È previsto dall’art. 2441, rubricato, infatti, diritto di opzione. Quando si parla di quest’argomento quasi mai si ricorda cos’è l’opzione, e da dove nasce codesto diritto, con l’inevitabile conclusione di non capire l’argomento; bene, ma cos’è l’opzione?

Quindi si stipula un contratto che ha a oggetto una proposta irrevocabile; una parte la avanza, l’altra è libera di accettarla o meno.
L’opzione non va confusa con la prelazione, dove un parte è libera di stipulare o meno un futuro contratto, ma nel momento in cui decide di farlo deve prima offrirsi di concluderlo con una parte determinata dal contratto o dalle legge.

Se ricevuto l’avviso, l’altra parte si dichiara disponibile alla stipulazione del contratto, si provvederà a concludere il contratto oggetto della prelazione, diversamente si potrà concludere il contratto con altra persona.
Netta è la differenza con l’opzione dove basterà che l’altra parte accetti la proposta oggetto dell’opzione e il contratto sarà bello e concluso, mentre nella prelazione, a parte che non si è obbligati a concludere il contratto, si dovrà, di regola, stipulare l’altro contratto oggetto della prelazione.
Guardano la disciplina dell’opzione prevista in tema di S.p.A. scopriamo delle differenze rispetto a quella dell’art. 1331; l’opzione prevista dall’art. 2441 non nasce da un contratto, ma direttamente dalla legge che la impone alla società quando emette nuove azioni.

Ai soci è riconosciuto tale diritto, e sono liberi di acquistare le nuove azioni emesse dalla società, ma la società è obbligata a offrigliele.  
Potremmo quindi definire l’opzione in materia di S.p.A.  come il diritto riconosciuto ai soci di acquistare le azioni di nuova emissione.
Le azioni sono offerte ai soci in proporzione a quelle che già possedevano, e ciò per conservare all’interno della società gli stessi rapporti di forze che esistevano prima dell’aumento del capitale sociale.
Bene, ora possiamo analizzare specificamente la disciplina dell’opzione, e poniamoci la prima domanda: chi sono i titolari del diritto di opzione?
Come visto i soci, i vecchi soci in proporzione delle azioni già possedute, ma anche i titolari di obbligazioni convertibili, sulla base del rapporto di cambio.
La società deve depositare l’offerta di opzione presso il registro delle imprese, e contestualmente l’offerta deve essere resa nota mediante un avviso pubblicato sul sito internet della società, con modalità atte a garantire la sicurezza del sito medesimo, l'autenticità dei documenti e la certezza della data di pubblicazione, o, in mancanza, mediante deposito presso la sede della società.

Per l'esercizio del diritto di opzione deve essere poi concesso un termine non inferiore a quindici giorni dalla pubblicazione dell'offerta. Dalla lettura del nuovo testo del secondo comma dell’art. 2441 (modificato dal d.l. 91\2014) si evince che i 15 giorni devono essere calcolati dalla pubblicazione dell’offerta sul sito internet della società, e non dal deposito dell’offerta nel registro delle imprese, come, invece, accadeva in passato.
I soci (e i titolari di obbligazioni convertibili) possono accettare o meno l’offerta avanzata dalla società nel termine stabilito.

Se accettano, sottoscriveranno le azioni, ma può anche darsi che, trascorso il termine per l’accettazione, non abbiano accettato l’offerta della società, e allora, a chi andranno queste azioni?
Potremmo rispondere a chi le vuole, senza preferenze, ma i soci che hanno già esercitato l’opzione hanno anche un diritto di prelazione per le altre azioni non optate dagli altri soci.

Per vedersi riconosciuta la prelazione basta che dichiarino, contestualmente all’esercizio dell’opzione, di voler avere anche la prelazione per le azioni che (eventualmente) risulteranno non optate. 
Come visto i soci e i possessori di obbligazioni convertibili sono titolari del diritto d’opzione, ma tale diritto non gli spetta in tre casi:

1) per le azioni di nuova emissione che, secondo la deliberazione di aumento del capitale, devono essere liberate mediante conferimenti in natura.
2) quando l’interesse della società lo esige. In tal caso può essere anche limitato.
3) quando le nuove azioni sono offerte in sottoscrizione ai dipendenti della società o di società che la controllano o che sono da essa controllate. In tal caso, per l’esclusione dell’opzione, la maggioranza richiesta per le assemblee straordinarie.

 Sul primo punto notiamo che la società può aver bisogno, più che di denaro, di conferimenti in natura, come potrebbero essere terreni o capannoni. In tal caso si mira ad attrarre soci che dispongano di tali beni e ciò spiega l’esclusione dell’opzione.
Sembra quindi (leggendo l’art. 2441) che quando il conferimento è dovuto in natura, automaticamente è escluso il diritto di opzione, e in realtà è così, ma ci interessa sapere cosa accade prima che  sia presentata la delibera di aumento di capitale con conferimenti in natura. 
Per giungere alla delibera vi sarà una proposta, che dovrà essere accompagnata da una relazione degli amministratori che esponga le ragioni della scelta sui conferimenti in natura e, in ogni caso, i criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione.
Questa relazione ci vorrà anche quando l’esclusione del diritto di opzione (deliberato insieme all’aumento di capitale) trovi causa nell’interesse della società; in questo caso la relazione dovrà spiegare le ragioni dell’esclusione o della limitazione.
La relazione, come visto, precederà la delibera, e prima che questa sia presa, deve essere comunicata dagli amministratori al collegio sindacale o al consiglio di sorveglianza e al soggetto incaricato della revisione legale dei conti, almeno trenta giorni prima di quello fissato per l'assemblea che dovrà decidere.
Ricevuta la relazione, il collegio sindacale deve, entro 15 giorni, esprimere il proprio parere sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni.
Ricordiamo, poi, che quando si conferiscono beni in natura, è (quasi) sempre necessaria una relazione di un perito nominato dal tribunale; qui, in verità, il conferimento non c’è ancora stato, ma comunque si dovrà valutare, il valore dei beni che si vogliono conferire.
La relazione giurata dell'esperto designato dal Tribunale oppure la documentazione indicata dall'articolo 2343-ter, terzo comma, dovranno essere depositate, insieme alla relazione del collegio sindacale, nella sede della società durante i 15 giorni che precedono l'assemblea e fino a quando questa non abbia deliberato, i soci possono prenderne visione.
La deliberazione determina il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio netto, tenendo conto, per le azioni quotate in mercati regolamentati, anche dell'andamento delle quotazioni nell'ultimo semestre.
Non si può limitare o escludere il diritto di opzione quando la delibera preveda che le  azioni siano sottoscritte da investitori professionali, come le banche o le Sim.

In questo caso si stabilisce che tali soggetti sottoscrivano le azioni al fine di far esercitare, poi, il diritto di opzione ai soci. Si parla in questi casi di opzione indiretta; nel periodo in cui detiene le azioni, l’intermediario non potrà votare.
Chiudiamo l’argomento ricordando che per le società quotare nei mercati regolamentati lo statuto può escludere il diritto di opzione nei limiti del dieci per cento del capitale sociale preesistente, a condizione che il prezzo di emissione corrisponda al valore di mercato delle azioni e ciò sia confermato in apposita relazione da un revisore legale o da una società di revisione legale.
 

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