Il conflitto di interessi e le operazioni con parti correlate

definizione è il caso in cui l'amministratore abbia un un interesse proprio o di terzi in una determinata operazione della società

Come è facile intuire dalla definizione in queste ipotesi è possibile che l'amministratore persegua il proprio interesse e non quello della società.
Per evitare una simile evenienza  il conflitto di interessi (art. 2391 c.c.) è disciplinato con particolare rigore, riportiamo quindi tale articolo:

L'amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse che, per conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della società, precisandone la natura, i termini, l'origine e la portata; se si tratta di amministratore delegato, deve altresì astenersi dal compiere l'operazione, investendo della stessa l'organo collegiale, se si tratta di amministratore unico, deve darne notizia anche alla prima assemblea utile.
Nei casi previsti dal precedente comma la deliberazione del consiglio di amministrazione deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società dell'operazione.
Nei casi di inosservanza a quanto disposto nei due precedenti commi del presente articolo ovvero nel caso di deliberazioni del consiglio o del comitato esecutivo adottate con il voto determinante dell'amministratore interessato, le deliberazioni medesime, qualora possano recare danno alla società, possono essere impugnate dagli amministratori e dal collegio sindacale entro novanta giorni dalla loro data; l'impugnazione non può essere proposta da chi ha consentito con il proprio voto alla deliberazione se sono stati adempiuti gli obblighi di informazione previsti dal primo comma. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione.
L'amministratore risponde dei danni derivati alla società dalla sua azione od omissione.
L'amministratore risponde altresì dei danni che siano derivati alla società dalla utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità di affari appresi nell'esercizio del suo incarico

In relazione alla disciplina dell'art. 2391 c.c. , possiamo notare che l'esistenza del conflitto di interessi non esclude in  modo assoluto la partecipazione dell'amministratore alla decisione relativa alla operazione in cui vi sia un suo interesse, poiché permette una serie di alternative, precisiamole:

1. in primo luogo il consiglio di amministrazione, venuto a conoscenza del conflitto, nel deliberare in merito alla operazione deve anche specificare (ovviamente sotto la sua responsabilità)  le ragioni e la convenienza per la società dell'operazione.
2. se tale informativa non è stata effettuata dall'amministratore ( o dagli amministratori) in conflitto di interessi, la deliberazione non è comunque impugnabile, ma lo sarà solo se la deliberazione  è stata presa con il voto determinante dell'amministratore interessato.
3. anche se la deliberazione è stata presa con il voto determinante di tale amministratore, è possibile impugnarla entro 90 gg. ma solo se  possano recare danno alla società.
4. la delibera, seppure impugnata, fa salvi di diritti dei terzi in buona fede.

Tutto è quindi concentrato sulla delibera del consiglio di amministrazione, ma si è prevista anche un'altra ipotesi, e cioè quella dell'amministratore "infedele" che ha sfruttato la sua posizione a suo vantaggio o a vantaggio di terzi, danneggiando la società, utilizzando notizie o opportunità di affari appresi nell'esercizio del suo incarico; in tal caso risponde dei danni alla società, cosa che comunque sarebbe accaduta anche in assenza di tale previsione legislativa.

Il nuovo articolo 2629 bis (introdotto dalla l. 262\2005) ha stabilito anche una responsabilità penale per l'amministratore  o  il componente del  
consiglio di gestione  di una società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani  o  di  altro  Stato   dell'Unione  europea  o diffusi tra il pubblico  
in  misura  rilevante che ometta di comunicare il conflitto di interessi; in tal caso, infatti, tali soggetti sono puniti  con la reclusione da  uno  a  tre  anni,  
se dalla violazione  siano derivati danni alla società o a terzi, ma per i reati societari, si rimanda alla apposita sezione di questo manuale.

Nel conflitto di interessi, come abbiamo visto, devono essere seguite delle procedure che riducano al minimo il rischio che il conflitto si risolva in un danno
per la società. Regole particolari (art. 2391 bis) , che tendono a ridurre il rischi di conflitto di interessi, si hanno quando gli organi di amministrazione operino con "parti correlate" , e la prima domanda che sorge, è: e chi sarà mai questa parte correlata?
Secondo il regolamento recante disposizioni in materia di operazioni con parti correlate (adottato dalla Consob con delibera n. 17221 del 12 marzo 2010
successivamente modificato con delibera n. 17389 del 23 giugno 2010) allegato 1:

 
 

Un soggetto è parte correlata a una società se:
(a) direttamente, o indirettamente, anche attraverso società controllate, fiduciari o interposte persone:
(i) controlla la società, ne è controllato, o è sottoposto a comune controllo;
(ii) detiene una partecipazione nella società tale da poter esercitare un’influenza notevole su quest’ultima;
(iii) esercita il controllo sulla società congiuntamente con altri soggetti;
(b) è una società collegata della società;
(c) è una joint venture in cui la società è una partecipante;
(d) è uno dei dirigenti con responsabilità strategiche della società o della sua controllante;
(e) è uno stretto familiare di uno dei soggetti di cui alle lettere (a) o (d);
(f) è un’entità nella quale uno dei soggetti di cui alle lettere (d) o (e) esercita il controllo, il controllo congiunto o l’influenza notevole o detiene, direttamente o indirettamente, una quota significativa, comunque non inferiore al 20%, dei diritti di voto;
(g) è un fondo pensionistico complementare, collettivo od individuale, italiano od estero, costituito a favore dei dipendenti della società, o di una qualsiasi altra entità ad essa correlata.

 
Mentre per operazione con parte correlata si intende" qualunque trasferimento di risorse, servizi o obbligazioni fra parti correlate, indipendentemente dal 
fatto che sia stato pattuito un corrispettivo".
Ebbene per le operazioni con parti correlate, dove è evidente la possibilità del conflitto di interessi, e sempre che la società faccia ricorso al capitale di rischio, 
l'art. 2391 bis dispone a carico degli amministratori particolari regole che, secondo i principi indicati dalla stessa Consob:

 assicurano la trasparenza e la correttezza sostanziale e procedurale delle operazioni con parti correlate e li rendono noti nella relazione sulla gestione; a tali fini possono farsi assistere da esperti indipendenti, in ragione della natura, del valore o delle caratteristiche dell'operazione.

 

Il secondo comma dell'art. 2391 bis, aggiunge che:

I principi di cui al primo comma si applicano alle operazioni realizzate direttamente o per il tramite di società controllate e disciplinano le operazioni stesse in termini di competenza decisionale, di motivazione e di documentazione. L'organo di controllo vigila sull'osservanza delle regole adottate ai sensi del primo comma e ne riferisce nella relazione all'assemblea.
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