Mediazione

Il mediatore è, quindi, un soggetto indipendente dalle parti la cui attività consiste proprio nel metterle in contatto al fine di farle concludere un affare; in fondo il mediatore non fa altro che far incontrare la domanda e l'offerta di un determinato bene o servizio.

Essenziale, per aversi la figura del mediatore, è che egli rimanga imparziale fino alla conclusione del contratto.

Come si vede il codice non definisce la mediazione come un contratto, ma si riferisce alla figura del mediatore e ciò ne rende incerta l'esatta collocazione giuridica.

Si può ritenere che quando il mediatore agisce di sua iniziativa, non è configurabile il rapporto contrattuale, mentre se ha ricevuto l'incarico preventivamente, potrebbe configurarsi come contratto.

La questione è però ancora aperta, anche perché il mediatore non è tenuto ad eseguire l'incarico ricevuto, e, d'altro canto, il diritto alla provvigione gli spetta solo se il contratto è stato concluso con il suo intervento.
Ancora si ritiene in dottrina ( Ferri) che la mediazione non sarebbe un contratto, ma un effetto del contratto concluso grazie all'intervento del mediatore.

La giurisprudenza in genere ritiene la mediazione un contratto atipico (es. cass. civ.  07/04/2005, n.7252);
in proposito la giurisprudenza sembra distinguere tra "contratto di mediazione" quando le parti abbiano preventivamente affidato l'incarico al mediatore, e "mediazione di contratto" quando tale atto non vi sia (1).
Da ciò dovrebbe discendere che l'atipicità vi sarebbe solo nel caso di "mediazione di contratto" .

In base alla legge 3 febbraio 1989, n. 39, il mediatore dev'essere iscritto in appositi ruoli (registri) presso la camera di commercio. Vediamo le conseguenze della mancata iscrizione:

Vediamo, ora, la posizione del mediatore:

Il mediatore può anche assumere, infine, una posizione particolare nell'affare in quanto può:
1. Rappresentare una delle parti nella esecuzione dell'affare;
2. Non rivelare il nome dell'altro contraente. In tal caso, secondo l'art. 1762 c.c., risponde dell'esecuzione del contratto;
3. Prestare fideiussione per una delle parti.
Da quanto visto da questi tre punti, potrebbe sembrare che il mediatore rompa questo suo vincolo di imparzialità, e quindi far cessare la sua stessa figura di mediatore che è basata sulla imparzialità. Ma a guardar bene l'intervento " di parte" del mediatore, come la prestazione di una fideiussione, avviene quando la sua opera si è sostanzialmente conclusa, perché si  limita alla fase dell'atto della conclusione, o dell'esecuzione del contratto.

Tornado sull'ipotesi prevista dall'art. 1762 viene da chiedersi se il mediatore assuma la veste di parte contrattuale, nel caso in cui non nomini il contraente.
A guardar bene, però, il primo comma dell'art. 1762, ci si accorge che il mediatore non assume la veste di parte del contratto, ma ne risponde dell'esecuzione, cioè ne diviene responsabile per questa;
se quindi, ad esempio, il contratto aveva ad oggetto una prestazione di un facere infungibile da parte del contraente non nominato, il mediatore dovrà risarcire il danno subito al primo contraente nel caso in cui non si manifesti l'altro contraente non nominato.

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(1) (Estratto motivazione della sentenza cass. civ.  07/04/2005, n.7252)" il quale (mediatore) potrà assolvere al suo compito secondo il modello della "mediazione di contratto" (favorendo, cioè, l'utile contatto tra le parti), esistendo fenomeni di mediazione che non presuppongono un formale accordo tra le parti (di qui, la non esaustività del sintagma "contratto di mediazione"), con conseguente attribuzione, in tali casi, alla mediazione stessa del carattere della atipicità negoziale".