Come abbiamo già detto la forma è uno degli elementi essenziali del negozio giuridico insieme agli altri previsti dall'articolo 1325 c.c.
Se leggiamo questo articolo, però, ci accorgiamo che la forma è elemento essenziale solo quando è prevista dalla legge a pena di nullità.

La lettura di questo articolo potrebbe quindi crearci un po' di confusione perché sembrerebbe che la forma sia elemento essenziale solo quando prevista a pena di nullità;

In realtà noi intendiamo la forma come elemento essenziale del negozio giuridico, nel senso che un negozio non potrebbe esistere senza una forma, senza, cioè, un modo attraverso il quale la volontà si manifesti all'esterno.

È vero, infatti, che la volontà espressa del negozio giuridico deve avere un modo per manifestarsi e se un soggetto rimane totalmente inerte, non potrà certo in questo modo porre in essere un qualsiasi negozio giuridico, a meno che per precedenti accordi non sia convenuto che l'inerzia possa avere una valenza negoziale.

Ma chiediamoci ora: qual è la forma necessaria per porre in essere validamente un negozio giuridico?
Rispondiamo: in generale è valida una forma qualsiasi.
Consideriamo, infatti, che le norme che impongono una forma determinata per particolari tipi di negozi giuridici sono da considerarsi eccezionali e non vanno applicate al di fuori dei casi da esse regolati.

In conseguenza di ciò un negozio potrà nascere validamente con una forma puramente orale, oppure attraverso dei gesti, come di solito avviene durante le aste, o, ancora, attraverso fatti concludenti, cioè attraverso comportamenti che fanno intendere in modo univoco la volontà di porre in essere negozio giuridico come nel caso dell'erede che accetta tacitamente l'eredità ( articolo 476 c.c.). Nel esempio ora riportato se il chiamato all'eredità decide di vendere alcuni beni dell' asse ereditario, questa sua attività farà tacitamente intendere l'accettazione dell'eredità.
Si parla, in proposito di manifestazione di volontà espressa, nel primo caso, e tacita, nel secondo;
la differenza sta nel fatto che nel primo caso c'è un comportamento diretto a far conoscere la propria volontà, mentre nel secondo caso la volontà si presume in base a comportamenti (univoci) del soggetto, incompatibili con una volontà diversa.
In definiva in questa seconda ipotesi si presume una certa volontà e ci si potrebbe chiedere se una dichiarazione contraria (protestatio contraria) serva a togliere il significato che si dà a quel comportamento (come, ad es. il chiamato all'eredita aliena i beni ereditari dichiarando contestualmente che non intende accettare l'eredità).
Vi sono, poi, i negozi di attuazione, dove la volontà si manifesta con la stessa realizzazione dello scopo, ad esempio impossessamento della cosa abbandonata nel caso di occupazione.  Pur se non è detto chiaramente dalla dottrina che accetta tali distinzioni, si può ritenere che questo secondo tipo di negozi rientra nella categoria degli atti a manifestazione tacita.

Abbiamo già visto che in alcuni casi la legge richiede una determinata forma per la validità del negozio giuridico. L'articolo 1350 c.c. elenca i casi in cui la forma scritta è richiesta per i contratti(ma anche più generale per i negozi giuridici) a pena di nullità;
ricordiamo, ad esempio, che i negozi riguardanti i beni immobili richiedono la forma scritta a pena di nullità.

Ricordiamo, ad esempio, le norme relative ai contratti di locazione di beni immobili che richiedono necessariamente la forma scritta, oppure l'atto pubblico richiesto a pena di nullità per il contratto di donazione

Quando è richiesta la forma ad substantiam non è possibile usare una forma diversa e neppure è possibile sanare il negozio attraverso la sua esecuzione o attraverso atti ricognitivi.

Si è soliti discorrere, oltre che di forma ad substantiam, anche di forma ad probationem;
i due concetti però non devono essere confusi.
La forma ad substantiam è richiesta per l'esistenza stessa del negozio, mentre la forma ad probationem è richiesta solo per provare l'esistenza del negozio, come nel caso di trasferimento di azienda.
È necessario sottolineare che il negozio mancante della forma ad probationem è perfettamente valido ed efficace, ma, in caso di processo, l'unico modo per provare l'esistenza di quel particolare negozio sarà la forma che la legge richiedeva, salva la possibilità di ricorrere al giuramento di ottenere la confessione.

Ricordiamo infine che i privati possono convenzionalmente prevedere per i loro atti determinate forme, come nel caso in cui si stabilisca che la disdetta del contratto debba necessariamente avvenire per iscritto attraverso un telegramma; anche in questo caso è da ritenersi, salvo diversa volontà, che il mancato rispetto della forma prevista convenzionalmente comporti la nullità dell'atto.

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