La pubblicità ingannevole e comparativa

Come è noto con la pubblicità le imprese fanno conoscere al pubblico i loro prodotti.
Si riteneva che fosse lecito esaltare le qualità dei propri prodotti senza che ciò producesse l'annullamento del contratto per dolo; ci si riferiva, infatti, al c.d. dolus bonus. Questo tipo di esaltazione della propria merce, però, era riferita a un tipo di vendita individuale, quella, per intenderci, che si pratica nei piccoli negozi e nei mercati rionali, ma non certo alle vendite di massa dove l'esaltazione della merce non è fatta direttamente dal venditore, ma dalla pubblicità che, rivolgendosi a un numero indeterminato ed elevato di persone, deve necessariamente essere palese, veritiera e corretta (art. 19 comma 2 del codice).

Il codice del consumo è intervenuto per disciplinare gli aspetti più deteriori della informazione pubblicitaria, non tanto per inibire l' esaltazione del prodotto (che del resto oggi avviene in forme molto sofisticate e indirette) quanto per vietare la pubblicità che possa danneggiare il consumatore o un produttore concorrente.

L'art. 19 del codice, infatti espone gli scopi voluti dal codice.

finalità delle norme sulla pubblicità

le disposizioni sulla pubblicità contenute nel codice del consumo hanno lo scopo di tutelare dalla pubblicità ingannevole e dalle sue conseguenze sleali i soggetti che esercitano un'attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, i consumatori e, in genere, gli interessi del pubblico nella fruizione di messaggi pubblicitari, nonché di stabilire le condizioni di liceità della pubblicità comparativa

Oggetto della tutela, quindi, non sono solo i consumatori ma anche i produttori o in genere gli imprenditori che possono essere danneggiati dalla pubblicità ingannevole di un concorrente.

Ma che s'intende per pubblicità?

Anche a questa domanda, che può sembrare banale, dà una risposta il codice intendendo per pubblicità all'art. 20

qualsiasi forma di messaggio che sia diffuso, in qualsiasi modo, nell'esercizio di un'attività commerciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere la vendita di beni mobili o immobili, la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi oppure la prestazione di opere o di servizi

Come si vede il codice ritiene pubblicità un messaggio diffuso con "qualsiasi mezzo" per scopi genericamente commerciali ; non è citata l'eventualità che il messaggio sia rivolto a un gruppo di persone indeterminato o comunque numeroso, tanto che viene da chiedersi se sia messaggio pubblicitario una telefonata che un concessionario di autovetture fa a un suo amico per informarlo di un'occasione di un auto nuova a un prezzo particolarmente vantaggioso. Dalla lettura dell'art. 20 sembrerebbe di si con l'applicabilità della relativa disciplina. Stabilito che cos'è la pubblicità vediamo quando questa è ingannevole.

Il comma 2 dell'art. 20 ci illumina in proposito.

pubblicità ingannevole

 qualsiasi pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione sia idonea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, sia idonea ledere un concorrente

 Il concetto di pubblicità ingannevole in realtà ne racchiude in sé tre poiché si considera:

  1. la pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione sia idonea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche;
  2. la pubblicità che possa a causa del suo carattere ingannevole, pregiudicare il loro comportamento economico;
  3. la pubblicità che essendo ingannevole possa pregiudicare il comportamento economico dei consumatori potendo ledere in tal modo un concorrente di chi ha usato tale tipo di pubblicità.

Delle tre ipotesi particolarmente interessante è la prima.
Si parla, infatti, della pubblicità che può indurre "in errore", ma di che tipo di errore stiamo parlando?
La prima risposta che viene in mente è l'errore vizio di cui all'art. 1428 c.c.
In realtà se fosse vera questa interpretazione dovremmo ritenere che la pubblicità per essere ingannevole deve essere idonea provocare un errore con le caratteristiche della essenzialità di cui all' art. 1429 c.c. ma la pubblicità ingannevole realizza una fattispecie più simile al dolo che all'errore; c'è un'attività ingannatoria e, di conseguenza, sarà ingannevole la pubblicità che sia idonea a indurre in errore, senza che questo debba avere le caratteristiche che lo renderebbero esenziale secondo  il codice civile. Di conseguenza se la pubblicità rappresenta una realtà falsata sarà comunque ingannevole ; sottolineiamo, comunque, che la pubblicità è ingannevole anche quando non riesca a sortire l'effetto sperato.

Il codice del consumo, quindi, non puntualizza specificamente tutte le ipotesi in cui una pubblicità è ingannevole, lasciando all'interprete l'individuazioni dei casi concreti, per facilitare questo compito, però, fornisce alcuni elementi di valutazione; vediamoli riportando nella tabella il testo dell'art. 21

elementi di valutazione della pubblicità ingannevole
( art. 21)
per determinare se la pubblicità sia ingannevole se ne devono considerare tutti gli elementi, con riguardo in particolare ai suoi riferimenti:
alle caratteristiche dei beni o dei servizi, quali la loro disponibilità, la natura, l'esecuzione, la composizione, il metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, l'idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l'origine geografica o commerciale, o i risultati che si possono ottenere con il loro uso, o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove o controlli effettuati sui beni o sui servizi
al prezzo o al modo in cui questo viene calcolato, ed alle condizioni alle quali i beni o i servizi vengono forniti
alla categoria, alle qualifiche e ai diritti dell'operatore pubblicitario, quali l'identità, il patrimonio, le capacità, i diritti di proprietà intellettuale e industriale, ogni altro diritto su beni immateriali relativi all'impresa ed i premi o riconoscimenti

È anche ingannevole la pubblicità che:

riguardando prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori, ometta di darne notizia in modo da indurre i consumatori a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza (art. 24)
in quanto suscettibile di raggiungere bambini ed adolescenti, possa, anche indirettamente, minacciare la loro sicurezza o che abusi della loro naturale credulità o mancanza di esperienza o che, impiegando bambini ed adolescenti in messaggi pubblicitari,abusi dei naturali sentimenti degli adulti per i più giovani ( art. 25)

Una disciplina particolare è prevista in merito alle televendite, ( art. 29 e ss) soprattutto in riferimento ai ben noti casi in cui sedicenti maghi e guaritori promettono vincite al lotto o guarigioni miracolose. Secondo l'art. 29, infatti, le televendite devono evitare ogni forma di sfruttamento della superstizione, della credulità o della paura, non devono contenere scene di violenza fisica o morale o tali da offendere il gusto e la sensibilità dei consumatori per indecenza, volgarità o ripugnanza. In ogni caso la televendita non deve indurre in errore il consumatore attraverso esagerazioni, ambiguità e omissioni. È poi vietata la televendita con caratteristiche razziste e discriminatorie. L'art. 31, infine, si occupa della televendita rivolta ai minorenni.

Veniamo ora alla pubblicità comparativa.

Questa, dopo lungo travaglio, è stata ammessa nel nostro ordinamento con lo scopo di favorire il consumatore; a dire il vero, però, è davvero poco usata e questo rafforza l'idea che il nostro sistema economico sia in realtà dominato da intese sotterranee tra i grossi produttori a tutto discapito del mercato e dei consumatori. In ogni caso il codice definisce la pubblicità comparativa come:

qualsiasi pubblicità che identifica in modo esplicito o implicito un concorrente o beni o servizi offerti da un concorrente

L'art. 22 definisce, invece, le condizioni di liceità della pubblicità comparativa che si risolvono, in pratica, nella necessità che la pubblicità comparativa  non ingeneri confusione e non getti discredito sul concorrente, oltre a non essere ingannevole.

Il codice disciplina, inoltre, la c.d. pubblicità occulta e subliminale, quest'ultima esplicitamente vietata in ogni sua forma.

La pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile come tale ( art. 23) ed è quindi pubblicità occulta la ostentazione di marchi o prodotti che spesso si vede in film e spettacoli televisivi.

Contro la pubblicità ingannevole è possibile rivolgersi alla Autorità garante della concorrenza e del mercato ( art. 26 ) che è compente a decidere i ricorsi contro l'operatore pubblicitario della pubblicità ingannevole. L'Autorità possiede ampi poteri potendo giungere a sospendere e poi vietare il messaggio ingannevole oltre ad irrogare notevoli sanzioni ( fino a 100.000 euro) al trasgressore. Il giudice ordinario conserva invece la sua competenza in materia di atti di concorrenza sleale, a norma dell'articolo 2598 del codice civile, nonché, per quanto concerne la pubblicità comparativa, in materia di atti compiuti in violazione della disciplina sul diritto d'autore protetto dalla legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni, e del marchio d'impresa protetto a norma del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30, e successive modificazioni, nonché delle denominazioni di origine riconosciute e protette in Italia e di altri segni distintivi di imprese, beni e servizi concorrenti.

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