Offerte pubbliche di acquisto e di scambio (opa).
 

In passato, fino al 1992, per acquistare azioni di società quotate in borsa, non vi erano particolari controlli o procedure da seguire, ma con il passare del tempo, l'espansione dei mercati e il volume sempre maggiore di titoli scambiati, hanno spinto il legislatore a varare una legislazione speciale volta a controllare gli scambi e permettere a tutti gli azionisti di valutare al meglio la propria situazione i relazione agli assetti di maggioranza della società; in altre parole rendendo pubbliche e regolamentate le offerte di acquisto di azioni di società quotate, i soci possono valutare al meglio la convenienza di cedere, o meno, le proprie azioni, soprattutto quando dette azioni possono fare acquistare la maggioranza a coloro che intendono acquistarle.

Il d.lgs. 1998\58, più volte modificato, ha regolamentato agli artt. 101 bis e ss. le offerte pubbliche di acquisto o di scambio di prodotti finanziari come le azioni.

In primo luogo sono necessarie alcune precisazioni:

1. queste offerte hanno ad oggetto, di regola, strumenti finanziari, ma in questo caso i detti strumenti sono identificati come "titoli" e cioè strumenti finanziari che attribuiscono il diritto di voto, anche limitatamente a specifici argomenti, nell'assemblea ordinaria o straordinaria, anche se la Consob può individuare con regolamento le offerte pubbliche di acquisto o di scambio, aventi ad oggetto prodotti finanziari diversi dai titoli (art. 101 bis);
2.le offerte e tutta la relativa procedura, riguardano solo le società quotate nei mercati regolamentati.
 

Le offerte pubbliche di acquisto sono irrevocabili e ogni clausola contraria è nulla. L’offerta è rivolta a parità di condizioni a tutti i titolari dei prodotti finanziari che ne formano oggetto, e possono essere:
1.Preventive, si effettuano quando s'intende ottenere una posizione di controllo su di una società non possedendone altre azioni in misura rilevante;
2.Obbligatorie, è necessario effettuarle dopo essersi trovati, in seguito ad acquisti d' azioni, proprietari di una determinata percentuale di azioni.

Cominciamo con le obbligatorie ex art. 106 d.lgs. 58\1998.

In primo luogo è necessario precisare che l'obbligo di offerta obbligatoria  non scatta quando si detenga una categoria qualsiasi di titoli, ma quando si abbia una particolare partecipazione, cioè una quota, detenuta anche indirettamente per il tramite di fiduciari o per interposta persona, dei titoli emessi da una società quotata che attribuiscono diritti di voto nelle deliberazioni assembleari riguardanti nomina o revoca degli amministratori o del consiglio di sorveglianza (art. 105), ed è anche possibile che la Consob con proprio regolamento, possa individuare altre categorie di partecipazioni che attribuiscono diritti di voto su uno o più argomenti diversi tenuto conto della natura e del tipo di influenza sulla gestione della società che può avere il loro esercizio anche congiunto. La Consob determina, poi, sempre con regolamento, i criteri di calcolo della partecipazione nei casi ordinari, nelle ipotesi in cui quei titoli , risultino privati, per effetto di disposizioni legislative o regolamentari, del diritto di voto.

Altra cosa che dobbiamo chiarire è perché la legge vuole che  nell'acquistare certi titoli sia necessario procedere con la procedura prevista per le offerte pubbliche di acquisto; andando ad analizzare la disciplina legislativa si scopre che tali offerte sono obbligatorie o perché si è già possessori del 30%  dei titoli di una società quotata o perché si è già proprietari del 90% dei titoli di una società quotata; nel primo caso abbiamo l'opa  successiva totalitaria, mentre nel secondo abbiamo l'opa residuale.

Nel caso di opa totalitaria accade che un soggetto ha, con una serie di acquisti, bel il 30% delle azioni; ora potrebbe sembrare che il 30% sia poca cosa, e che con tale percentuale non si riesce a controllare una società; è vero, invece che nelle società quotate  i gruppi di controllo detengono pacchetti azionari minimi, l'8% o anche meno, e riescono a controllare la società perché il resto degli azionisti è "polverizzato", cioè è fatto da persone  (spesso piccoli risparmiatori) che poiché hanno fatto un investimento finanziario, non si interessano delle vicende gestionali della società, e, del resto, non riescono ad organizzarsi unitariamente, ed ecco che detenere il 30% delle azioni vuol dire il più delle volte, controllare la società, e quindi in queste situazioni gli altri azionisti, che potrebbero quindi non controllare più la società, debbono essere messi in condizione di poter vendere le proprie azioni, e quindi uscire dalla società, a un prezzo controllato secondo le procedure previste dalla legge.

e quindi:

si è proprietari di più del 30%  delle azioni in seguito ad acquisti a titolo oneroso bisogna promuovere entro 30 gg. dal superamento del 30% un offerta pubblica di acquisto sulla totalità delle azioni  residue

Poiché l'offerta deve riguardare tutte le azioni rimanenti, ( che non è detto che siano tutte effettivamente vendute), l'offerta è detta, appunto, totalitaria.

La legge fissa anche il prezzo minimo dell'offerta, ed esattamente l'art. 106 si riferisce ai prezzi pagati da coloro che avanzano l'offerta per gli acquisti fatti in precedenza, e per la precisione a un prezzo non inferiore a quello più elevato pagato dall'offerente e da persone che agiscono di concerto con il medesimo, nei dodici mesi anteriori alla comunicazione( art. 102)  che obbligatoriamente bisogna inviare alla Consob quando si sia superato il limite del 30%. Trascorsi i dodici mesi, si hanno 20 giorni per lanciare l'offerta.
Osserviamo che la legge parla anche di acquisti "di concerto" facendo intendere che l'obbligo dell'opa non sorge solo quando il 30% sia raggiunto da un solo soggetto, ma anche quando a ciò si giunga grazie ad accordi tra più soggetti, che agiscono, appunto di concerto, è ciò accade nei casi di patti individuati tassativamente dalla legge ed infatti secondo il quarto comma dell'art. 101 bis:

Per "persone che agiscono di concerto" si intendono i soggetti che cooperano tra di loro sulla base di un accordo, espresso o tacito, verbale o scritto, ancorché invalido o inefficace, volto ad acquisire, mantenere o rafforzare il controllo della società emittente o a contrastare il conseguimento degli obiettivi di un'offerta pubblica di acquisto o di scambio.

L'acquisito di concerto  non si ha quando si sia agito in base ad un patto parasociale nullo, a meno che (art. 109) gli aderenti siano venuti a detenere una partecipazione complessiva superiore alle predette percentuali nei dodici mesi precedenti la stipulazione del patto. Superata grazie all'acquisto di concerto la soglia del 30% gli acquirenti "di concerto" sono tenuti in solido a lanciare l'opa totalitaria.

Come abbiamo visto, il superamento della soglia del 30% comporta l'obbligo di opa totalitaria, tuttavia vi sono dei casi in cui, pur avendo superato detta soglia, la Consob può esonerare dall'offerta totalitaria, e precisamente:

a) operazioni dirette al salvataggio di società in crisi;

b) trasferimento dei titoli previsti tra soggetti legati da rilevanti rapporti di partecipazione;

c) cause indipendenti dalla volontà dell'acquirente;

d) operazioni di carattere temporaneo;

e) operazioni di fusione o di scissione;

f) acquisti a titolo gratuito.

Passiamo ora al secondo tipo di opa, cioè l'opa preventiva facoltativa.

Anche qui, per il calcolo della partecipazione, si fa riferimento  a una quota, detenuta anche indirettamente per il tramite di fiduciari o per interposta persona, dei titoli emessi da una società quotata che attribuiscono diritti di voto nelle deliberazioni assembleari riguardanti nomina o revoca degli amministratori o del consiglio di sorveglianza.

In questi casi non siamo nella situazione di chi, avendo il 30%, è poi obbligato a lanciare l'opa per tutto il resto dei titoli, ma siamo nella situazione di chi, non  ha quella partecipazione del 30%, ma comunque vuole giungere al controllo della società; se si vuole ottenere questo controllo è necessario lanciare un'opa, che non essendo obbligatoria, è detta, appunto facoltativa. Questa è forse la strada migliore per ottenere il controllo, perché nel caso di opa obbligatoria, avendo già il 30%, poi si sarà costretti a lanciare l'opa per tutto il resto dei titoli, qui, invece, non è necessario lanciare l'opa per tutte le azioni, ma anche per una parte soltanto, abbiamo quindi:

1. Opa preventiva totale: si cerca di ottenere tutte le azioni;
2. Opa preventiva parziale: si cerca di ottenere il 60% di azioni.

Il prezzo, in questi casi, non è fissato dalla legge, ma deciso dall'offerente, concentriamoci, allora, sull'opa preventiva parziale ex art. 107.

Come detto si tende a ottenere il 60% delle azioni, senza poi essere costretti a lanciare un'opa obbligatoria per tutto il resto delle azioni; è quindi possibile lanciare questa offerta alle seguenti condizioni:

l'offerente e le persone che agiscono di concerto con lui, non abbiano acquistato partecipazioni in misura superiore all’uno per cento, anche mediante contratti a termine con scadenza successiva, nei dodici mesi precedenti la comunicazione inviata alla CONSOB dove si rende noto la volontà di procedere all'offerta (art. 102) né durante l’offerta
l’efficacia dell’offerta sia stata condizionata all’approvazione di tanti possessori di titoli che possiedano la maggioranza di detto 1% della società bersaglio; da questo computo, però, sono esclusi i titoli detenuti dall’offerente, dal socio di maggioranza, anche relativa, se la sua partecipazione sia superiore al dieci per cento, e dalle persone che agiscono di concerto con lui;

Se queste condizioni sono rispettate, si potrà lanciare l'opa solo per il 60% di azioni, senza, poi, essere costretti a lanciare un opa obbligatoria per il rimanente 40%, cosa per cui si sarebbe obbligati avendo una partecipazione superiore al 30%.

Potrebbe accadere, tuttavia, che poi si sia costretti comunque a lanciare un'opa obbligatoria a queste ulteriori condizioni se nei dodici mesi successivi alla chiusura dell'opa:

1.l'offerente medesimo o persone che agiscono di concerto con esso, abbiano effettuato acquisti di partecipazioni in misura superiore all’uno per cento, anche mediante contratti a termine con scadenza successiva;
2.la società emittente abbia deliberato operazioni di fusione o di scissione.

L'altro tipo di opa di cui è necessario occuparsi è l'opa residuale, anch'essa, però, di carattere obbligatorio.

Questa particolare opa ( modificata  da ultimo dall’art. 2 del DLgs 146 del 25 settembre 2009) fa pure riferimento a casi particolari dove si detenga una partecipazione di almeno il 95% di titoli di una società quotata ed è disciplinata dall'art. 108.

Vediamo i casi:

si possiede una partecipazione almeno pari al novantacinque per cento del capitale rappresentato da titoli in una società italiana quotata a seguito di un'offerta pubblica totalitaria

l'offerente ha l'obbligo di acquistare i restanti titoli da chi ne faccia richiesta al prezzo dell'offerta pubblica totalitaria

quando  siano emesse più categorie di titoli, l'obbligo sussiste solo per le categorie di titoli per le quali sia stata raggiunta la soglia del novantacinque per cento

Abbiamo poi la seconda ipotesi che si ricorre quando il 95% non si è raggiunto grazie ad un'opa obbligatoria.

chiunque venga a detenere una partecipazione superiore al novanta per cento del capitale rappresentato da titoli ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato

ha l'obbligo di acquistare i restanti titoli ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato da chi ne faccia richiesta se non ripristina entro novanta giorni un flottante sufficiente ad assicurare il regolare andamento delle negoziazioni

Qualora siano emesse più categorie di titoli, l'obbligo sussiste soltanto in relazione alle categorie di titoli per le quali sia stata raggiunta la soglia del novanta per cento.

L'art. 110 disciplina i casi in cui siano violati gli obblighi relativi alla proposizione dell'opa:

1. il diritto di voto il diritto di voto inerente all’intera partecipazione detenuta non può essere esercitato, ma nel caso sia esercitato ugualmente la deliberazione è impugnabile ex art. 2377 c.c., impugnazione che può essere proposta anche dalla Consob
2.titoli eccedenti le percentuali previste dalla legge (art. 106 e 108)  devono essere alienati entro dodici mesi.

Consideriamo, ora, in sintesi, il procedimento per le offerte pubbliche di acquisto o di scambio:

La proposizione di un'opa rende ovviamente difficoltosa la posizione dei soci che controllano la società bersaglio, che temono, con il successo dell'opa, di perdere tale posizione, che questi possano attuare delle tecniche di difesa, tecniche che però, sono anch'esse disciplinate dalla legge.

Queste tecniche di difesa possono riguardare attività da compiere con il consenso dell'assemblea ordinaria, o attività che richiedono il consenso dell'assemblea straordinaria (es. aumento del capitale).

In proposito l'art. 104 dispone che , le società italiane quotate i cui titoli sono oggetto dell'offerta si astengono dal compiere atti od operazioni che possono contrastare il conseguimento degli obiettivi dell'offerta, divieto che però può essere superato previa autorizzazione dell'assemblea ordinaria. Se invece, le tecniche di difesa fanno riferimento a atti di competenza dell'assemblea straordinaria, potranno essere prese con il consenso di quest'ultima, tali possibilità, però, devono essere previste dallo statuto della società bersaglio.

Un'altra tecnica di difesa è quella di lanciare un'opa concorrente alla prima, per cercare di contrastarla, rilanciando sul prezzo proposto dal primo offerente.

Queste tecniche di difesa sono successive all'opa, ma potrebbe darsi che già lo statuto di una società quotata preveda delle regole per resistere ad un'opa (art. 104 bis modificato dalla Legge n. 2 del 28-1-2009 ). In particolare è previsto il caso in cui lo statuto regoli le modalità di un'opa di difesa offerta dalla stessa società, in caso di un'opa ostile. In particolare gli statuti possono prevedere che:

1.Nel periodo di adesione all'offerta non hanno effetto nei confronti dell'offerente le limitazioni al trasferimento di titoli previste nello statuto ne' hanno effetto, nelle assemblee chiamate a decidere sugli atti e le operazioni previsti dall'articolo 104, le limitazioni al diritto di voto previste nello statuto o da patti parasociali.

2. Quando, a seguito di un'offerta di cui al comma 1, l'offerente venga a detenere almeno il settantacinque per cento del capitale con diritto di voto nelle deliberazioni riguardanti la nomina o la revoca degli amministratori o dei componenti del consiglio di gestione o di sorveglianza, nella prima assemblea che segue la chiusura dell'offerta, convocata per modificare lo statuto o per revocare o nominare gli amministratori o i componenti del consiglio di gestione o di sorveglianza non hanno effetto:

a) le limitazioni al diritto di voto previste nello statuto o da patti parasociali;

b) qualsiasi diritto speciale in materia di nomina o revoca degli amministratori o dei componenti del consiglio di gestione o di sorveglianza previsto nello statuto.

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