Abbiamo considerato sino ad ora la fase preliminare alla stipulazione di un contratto, fase dominata dalle trattative e dallo scambio di proposte tra la parti.
Abbiamo anche visto che si è liberi di addivenire o meno all'accordo, potendo addirittura revocare la proposta o l'accettazione prima della conclusione del contratto, senza che possano nascere a carico delle parti specifiche responsabilità; anche l'indennizzo previsto dall'art. 1328 c.c. a carico del proponente che revochi la sua proposta non ha natura risarcitoria, ma, appunto, indennitaria dovendo compensare l'accettante per le spese e perdite sostenute per l'esecuzione in buona fede del contratto.

Questo non vuol dire, tuttavia, che si possa agire nelle trattative in mala fede, trascinando l'altra parte in inutili lungaggini,  o facendogli sostenere delle spese, ben sapendo, o dovendo sapere, che non si giungerà alla stipula del contratto.

L'art. 2043 c.c. , infatti, obbliga al risarcimento del danno chi con comportamento doloso o colposo abbia cagionato un danno; la ragione del precetto sta nel fatto che tutti i consociati debbono rispettare il principio del neminem laedere, indipendentemente da specifici rapporti tra loro.

Il codice civile, nell'esigenza di fornire una tutela più incisiva e puntuale nella fase delle trattative, dedica uno specifico articolo a tale tipo di responsabilità extracontrattuale definendone tipo e contenuto.

Secondo l'art. 1337 c.c. , infatti, rubricato "trattative e responsabilità precontrattuale"

La buona fede di cui parla l'art. 1337 è la buona fede oggettiva, quella che impone, cioè, di comportarsi correttamente.
Il comportamento fonte di responsabilità può essere doloso, ma anche colposo, come nel caso di chi, sapendo di non avere i mezzi per far fronte alle obbligazioni nascenti dal contratto, si impegola in trattative che poi non porta a termine.

Sembra ovvio che per aversi responsabilità precontrattuale deve poi accadere che il contratto non si sia poi concluso; se , infatti, il contratto, nonostante le trattative condotte senza rispettare il canone della buone fede, si sia poi validamente concluso gli eventuali problemi che sorgeranno rientreranno nella responsabilità contrattuale, magari come inadempimento.
Si segnala, tuttavia, la tendenza di parte della dottrina e della giurisprudenza a configurare la responsabilità precontrattuale anche dopo la conclusione del contratto.
Si sostiene, infatti, che  la regola posta dall'art. 1337 c.c. non si riferisce alla sola ipotesi della rottura ingiustificata delle trattative ma ha valore di clausola generale, il cui contenuto non può essere predeterminato in modo preciso ed implica il dovere di trattare in modo leale, astenendosi da comportamenti maliziosi o reticenti e fornendo alla controparte ogni dato rilevante, conosciuto o conoscibile con l'ordinaria diligenza, ai fini della stipulazione del contratto ( cass. 24795\2008).
Se, quindi, il contratto si è concluso e la scorrettezza nella fase delle trattative non ne ha provocato un vizio ( come ad. es. il dolo), la parte che ha subito tale scorrettezza, non potendolo fare annullare, potrà comunque chiedere i danni in base alla responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c.

L'art. 1338 c.c. prevede uno specifico caso di responsabilità precontrattuale;

Come si vede la legge impone alle parti uno specifico obbligo di comunicazione; osserviamo, inoltre, che l'art. 1338 non solo fa nascere la responsabilità in capo a chi conosceva la causa di invalidità e non l'ha comunicata, ma anche su chi "dovendo conoscere" detta causa non l'ha comunicata all'atra parte.
In sostanza si stipula un contratto che poi è dichiarato invalido. Ciò è accaduto, però, perché la parte che sapeva o poteva sapere dell'esistenza della causa d'invalidità, non comunica detta causa all'altra parte che senza sua colpa ha confidato sulla validità del contratto.
Rientrando, secondo la tesi più accreditata, la responsabilità precontrattuale in quella extracontrattuale, i danni da risarcire saranno limitati ai soli  interessi negativi, cioè alla diminuzione patrimoniale subita durante le inutili trattative, (danno emergente) e nella perdita di altre occasioni contrattuali presentatisi durante la trattative (lucro cessante).

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