Claudio Mellone, Manuale di Diritto Privato
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fideiussione

• Nozione (art. 1936 c.c.): sorge di regola da un contratto attraverso cui un terzo si obbliga personalmente con il creditore garantendo l'adempimento dell'obbligazione da parte del debitore.

 Come si vede dalla nozione, con il contratto di fideiussione un terzo aggiunge la sua responsabilità a quella del debitore garantendo l'adempimento dell’obbligazione; in tal modo la posizione del creditore si rafforza perché avrà, in pratica, due debitori al posto di uno.
Da questo punto di vista la fideiussione è molto simile all'accollo, ma se ne differenzia per la diversa struttura, perché nell'accollo l'accordo intercorre tra debitore e terzo che si accolla il debito, mentre nella fideiussione si ha accordo tra terzo che intende garantire il credito e creditore. Anche dal punto di vista funzionale la fideiussione si differenzia dall'accollo; in questo caso accade che la garanzia è di regola costituita contemporaneamente al debito proprio per spingere il creditore a far nascere un rapporto obbligatorio con il debitore, mentre l'accollo di solito si costituisce dopo la nascita dell'obbligazione.
Vediamo ora la struttura della fideiussione partendo dalla sua natura giuridica:

• Garanzia di carattere personale: il fideiussore garantisce l'adempimento senza che siano costituiti particolari diritti sui suoi beni  come il pegno o l'ipoteca;
• Obbligazione accessoria: la fideiussione segue le vicende della obbligazione principale.

Abbiamo detto che la fideiussione fa nascere un’obbligazione accessoria rispetto alla principale; questa caratteristica si riflette in modo determinante sulla sua disciplina che analizziamo nel successivo elenco:

• La fideiussione è valida solo se è valida l'obbligazione garantita (art. 1939 c.c.);
• La fideiussione non può eccedere quanto è dovuto dal debitore né essere prestata a condizioni più onerose (art. 1941 c.c.);
• Il fideiussore è obbligato in solido con il debitore, salvo che si pattuisca il beneficium excussionis (art. 1944 c.c.);
• Il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni che poteva opporre il debitore principale (art. 1945 c.c.);
• Un fideiussore può a sua volta farsi garantire da un altro fideiussore, (fideiussore del fideiussore) ma il creditore potrà agire contro di lui solo se sono insolventi il debitore e tutti i fideiussori principali  (art. 1948 c.c.);
• La fideiussione può essere assunta anche da più persone; in tal caso tutti i fideiussori sono obbligati in solido, salvo che si pattuisca il beneficio della divisione; in tal caso ogni garante dovrà solo la parte che gli spetta (artt. 1946, 1947 c.c.);
• Il fideiussore cha ha pagato ha azione di regresso nei confronti del debitore principale e nei confronti di eventuali altri fideiussori per la parte rimanente (artt. 1949 - 1954 c.c.).

 Particolari sono le ipotesi di estinzione della garanzia; accanto, infatti, a quella tipica consistente nell’estinzione dell'obbligazione principale, vi sono le ipotesi previste dagli artt. 1955 e ss.
Nell'articolo 1955, ad esempio, si prevede l'estinzione della fideiussione quando il creditore con il suo comportamento impedisce la surrogazione del fideiussore nei diritti di prelazione che lo stesso creditore vantava nei confronti del debitore.
Accenniamo, infine, alle fideiussioni omnibus; si tratta di una garanzia che un terzo si assume nei confronti di una banca  con la quale si impegna a garantire tutte le obbligazioni anche future che il debitore assumerà nei confronti dell'istituto di credito.
La figura della fideiussione omnibus ha sollevato molte discussioni in dottrina e giurisprudenza circa la sua validità a causa dell’indeterminatezza circa l’impegno assunto dal garante; la legge 154\92, però, modificando l'art. 1938 c.c. e l'art. 1956 c.c. ha indirettamente sancito la validità di questo tipo di obbligazione, a condizione che per le obbligazioni future sia previsto l'importo massimo garantito.
Di conseguenza, essendo ora ammissibili fideiussioni per debiti non ancora sorti, è venuto meno quel requisito dell’inderminatezza che poteva rendere nulle le fideiussioni omnibus; è anche vero, però, che tali garanzie sono valide solo se è previsto l'importo massimo garantito, e ciò a tutela del garante-fideiussore; resta da vedere se questo importo massimo garantito sia in realtà di tale entità da risultare nei fatti non obbiettivamente raggiungibile dal fideiussore nel momento in cui ha assunto la garanzia.
Se la legge ha preteso un importo massimo garantito, evidentemente è stato per porre un limite alla validità di dette garanzie per debiti futuri, e stabilire un limite massimo garantito altissimo, significa nei fatti porre nel nulla la limitazione legislativa. Di conseguenza anche in questo caso si potrebbe ritenere nulla la fideiussione per violazione dell'art. 1938, come se il limite non fosse stato posto.

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