Claudio Mellone, Manuale di Diritto Privato
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contratto preliminare

• Nozione: è un contratto che ha ad oggetto la prestazione di un futuro consenso per la stipula di un nuovo contratto detto definitivo del quale si sono stabiliti gli elementi essenziali di contenuto e forma.

 Come ormai tutti sappiamo, la costituzione di un vincolo contrattuale è spesso lunga e complessa; oltre, infatti, alla necessaria attività volta a raggiungere l'accordo, si inseriscono tutta una serie di indagini volte a accertare ciò che la legge richiede per rendere effettiva la volontà contrattuale, come la richiesta di autorizzazioni, la necessità  di trascrizioni, la stipula di mutui e così via.  
Nonostante questo, però, accade spesso che persone seriamente intenzionate a giungere all'accordo, decidano di obbligarsi da subito, rimandando a un secondo momento il compimento delle formalità necessarie per rendere effettivo e sicuro l'accordo raggiunto o la definizione dei dettagli del contratto.
Questa è, quindi, la funzione fondamentale del contratto preliminare: ottenere uno strumento contrattuale (il contratto preliminare) che obblighi le parti a stipulare un nuovo contratto (il contratto definitivo) che realizzerà l'effetto finale voluto (il trasferimento delle proprietà, la costituzione di un diritto, l'esecuzione di una prestazione, etc.).

La particolarità del preliminare sta nel fatto che la prestazione oggetto del contratto consiste nel "prestare un consenso" per la stipula del definitivo; Ma c'è di più; se il consenso promesso non viene poi prestato, è possibile rivolgersi al giudice che pronuncerà una sentenza (art. 2932 c.c.) che produrrà gli effetti del contratto non concluso. La particolarità sta anche nel fatto che la prestazione di un consenso è un'attività infungibile che non può essere sostituita dall'attività di un altro soggetto, come il giudice; ma qui, per maggior tutela della parte in bonis, si crea un consenso al posto di quello spontaneo della parte riottosa. 
Vediamo, ora, come il codice civile regola, senza fornirne una espressa definizione, il contratto preliminare: 

• Forma del preliminare (art. 1351 c.c.): il contratto preliminare è nullo se non è fatto nella stessa forma che la legge prevede per il definitivo;
• Trascrivibilità del preliminare (art. 2645 bis c.c.): il contratto preliminare che ha ad oggetto beni immobili può essere trascritto presso la conservatoria dei registri immobiliari; in tal modo l'effetto prodotto dal successivo contratto definitivo sarà opponibile ai terzi sin dalla trascrizione del preliminare;
• Esecuzione dell'obbligo di concludere il preliminare (art. 2932 c.c.): se l'obbligato a stipulare il contratto definitivo non adempie alla sua obbligazione, l'altra parte può rivolgersi al giudice affiche questo pronunci una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso; se però si tratta di contratti che hanno ad oggetto il trasferimento della proprietà di cosa determinata o di un altro diritto, la parte che intende ottenere il trasferimento con la sentenza deve eseguire la sua prestazione o offrirsi di eseguirla nei modi di legge.

 Viene ora da chiedersi se la parte che ha diritto all'adempimento del preliminare, potrebbe anche chiedere al giudice, in via alternativa, il recesso dal contratto.  La questione è stata affrontata dalla Corte di cassazione che nella sentenza 4 gennaio 2009, n. 553, pronunciata a sezioni unite, dove ha affermato che i due rimedi, in ambito processuale, non sono interscambiabili sussistendo tra gli stessi ”un'assoluta incompatibilità strutturale e funzionale".
Ricordiamo ancora la trascrizione di contratti preliminari ex art. 2645 bis, dove è previsto che la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione dei contratti preliminari oppure della sentenza che accoglie la domanda diretta ad ottenere l'esecuzione in forma specifica dei contratti preliminari predetti, prevale su analoghi atti effettuati successivamente da altri. 
Chiudiamo l'argomento distinguendo tra preliminare e quello che comunemente è detto compromesso che è un contratto con il quale le parti, avendo già stabilito tutte le clausole contrattuali, si impegnano a riprodurre il consenso già raggiunto in un'altra forma, di solito in un atto pubblico. Il compromesso (o preliminare improprio, tipico delle transazioni immobiliari) è già un contratto definitivo che realizza l'intento delle parti (ad es. il trasferimento della proprietà), mentre il nuovo contratto servirà solo a rendere più agevoli nella nuova forma  gli obblighi previsti dalla legge, come, ad esempio, la trascrizione.
Appare quindi evidente che il compromesso o preliminare improprio, non può essere confuso con il "vero" preliminare, anche se, in pratica, quando le parti hanno stipulato un "compromesso", bisognerà vedere se effettivamente hanno stipulato un preliminare improprio, oppure un preliminare , perché, come avvertito, il termine compromesso non indica una specifica figura contrattuale, ma un modo che è comunemente usato nelle vendite immobiliari per indicare il preliminare improprio, un termine non tecnico, anche perché, giuridicamente, il compromesso è il contratto con cui si decide di affidare una controversia agli arbitri ex art. 807 c.p.c.

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