Il principio di legalità è sorto dall’esigenza di attribuire alla legge del Parlamento il potere di creare reati.

Ma il principio di legalità, da solo, non è sufficiente a realizzare la piena funzione di garanzia della norma penale, cioè la funzione di chiarezza del precetto che produce la possibilità da parte dell’individuo di conoscerlo.

Di conseguenza la legge penale deve avere delle caratteristiche peculiari non espressamente previste in via generale dal legislatore.

Si afferma, di conseguenza, che la norma penale deve essere tassativa e determinata.

La caratteristica della determinatezza sta nella descrizione più precisa possibile del comportamento oggetto della norma.

La tassatività riguarda il fatto che il giudice deve applicare la pena solo ai fatti individuati nella norma penale; più la norma penale è determinata più sarà agevole per il giudice applicarla ai casi in essa considerati.

La norma penale quindi deve indicare con precisione il comportamento vietato, la condotta oggetto della norma è quindi tipica, prevista dalla legge. Di conseguenza violerebbe il principio di determinatezza e di tipicità della condotta penale una legge che fosse generica nell’indicare le condotte vietate.

D’altro canto gli stessi principi di tassatività e determinatezza sarebbero poi violati se si ammettesse l’analogia nel diritto penale.

Se fosse ammissibile l’analogia in relazione ai reati, ne diverrebbero incerti i confini  lasciando poi al giudice il potere di creare figure di reati per analogia non previste dalla legge.

L’estensione analogica di reati a comportamenti non previsti dalla legge non è ammissibile, per le ragioni prima ricordate e confermate dall’espresso divieto dell’art. 14 delle preleggi al codice civile che così dispone: “Le leggi penali  e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi  non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”.

Del resto dallo stesso art. 25 della costituzione si ricava lo stesso principio.

Il divieto, però, non è assoluto.

Se non c’è alcun dubbio che il divieto di analogia riguarda le norme penali che prevedono reati e cioè solo le norme penali " incriminatrici " quelle cioè che prevedono la figura base del reato dei suoi elementi costitutivi essenziali, le sanzioni gli effetti penali della condanna e anche quelle disposizioni che concorrono in via generale a definire i presupposti della punibilità, dubbi sorgono per altre norme che possono essere considerate facenti parte del diritto penale ma che non prevedono reati.

Il riferimento è alle regole contenute nella parte generale del codice penale, regole che hanno il compito di integrare le norme penali (cioè i reati) contenuti nella parte speciale del codice penale e nelle numerosissime leggi speciali.

Si ammette che l’analogia sia possibile in bonam partem, cioè applicare l’analogia per norme che prevedono cause di non punibilità del fatto previsto o attenuazioni della pena e prime tra tutte le cause di giustificazione (come la legittima difesa o lo stato di necessità).

Si afferma, infatti, con particolare riferimento alle cause di giustificazione, che alcune regole contenute nella parte generale del codice penale, non fanno parte del solo diritto penale, ma sono espressione di principi generali dell’ordinamento, e quindi fanno parte anche di altri rami del diritto potendo quindi essere applicate anche in via analogica.

Di conseguenza una norma penale che non ha direttamente oggetto un reato, potrà essere applicata in via analogica quando sarà espressione di un principio generale, ma non negli altri casi.