Il primo comma dell'articolo 81 c.p. dedicato al concorso formale, stabilisce: “è punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave, aumentata sino al triplo, chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge, ovvero commette con più violazioni della medesima disposizione di legge”.

Il secondo comma dello stesso articolo 81 fissa poi un tetto alla pena applicabile per effetto del cumulo, con lo stabilire che la pena inflitta non può comunque essere superiore a quella che sarebbe applicabile " a norma degli articoli precedenti ", e cioè per effetto di cumulo materiale delle pene da infliggere per i singoli reati.

Dalla lettura del primo comma dell’art. 81 notiamo che il concorso formale di reati può essere di due tipi:

1. Concorso omogeneo, quando unica è la disposizione di legge violata (come nel caso di chi con un solo colpo di arma da fuoco uccide più persone);

2. Concorso eterogeneo, quando le disposizioni di legge violate sono più di una (come nel caso della congiunzione carnale violenta con la propria sorella  poiché si violano con una sola azione due distinte norme).

L’art. 81, nella parte relativa al concorso formale, prevedeva che questo poteva esservi solo quando con una sola azione o omissione si fosse violata la stessa legge penale, ma nel 1974 è stato possibile applicare la disciplina del concorso formale anche all’ipotesi in cui con una sola azione o omissione si violassero più leggi penali.

Il legislatore, però, non ha precisato se esso sia applicabile anche alle ipotesi in cui le pene previste per i singoli reati siano di specie diversa, anche se omogenee (ad esempio reclusione e arresto, multa e ammenda) o addirittura eterogenee (reclusione e multa, arresto e ammenda), e se sia in ogni caso applicabile al concorso tra delitti e contravvenzioni.

Sul punto è intervenuta la Corte Costituzionale con sentenza 312\88 per le ipotesi di pene diverse per specie, ma dello stesso genere (e cioè con tutte detentive con tutte pecuniarie).

L’ipotesi riguarda in realtà il reato continuato, di cui parleremo appresso, ma si può estendere, vista l’unicità dei problemi che sono sorti con la modifica della disciplina del concorso formale, allo stesso concorso formale. Secondo la Corte: ” Non si tratta, infatti, di decidere sul piano teorico la maggiore o minore gravita dell'una o dell'altra pena, ma soltanto di far godere all'imputato, quale beneficio dipendente dall'istituto della continuazione, una minore limitazione della libertà personale rispetto a quella che gli deriverebbe dal cumulo materiale delle pene” rendendo in sostanza applicabile la disciplina del cumulo giuridico anche in questi casi.

Resta da risolvere il problema di quale pena applicare quando concorrono pene di specie diversa;

Le soluzioni proposte sono diverse e possiamo ricordare quella che vorrebbe la trasformazione della pena pecuniaria in una quota aggiuntiva della pena detentiva, sulla base del criterio indicato nell'articolo 135 c.p. (che si occupa del ragguaglio tra le pene pecuniarie e quelle detentive).