L'imprenditore occulto

 
 
Video, imprenditore occulto

Prima di affrontare il problema dell'imprenditore occulto chiediamoci se l'abrogazione della disciplina sul fallimento sostituita da quella sulla liquidazione giudiziale abbia risolto o cambiato la tematica. La risposta è negativa, perché gli articoli della legge fallimentare citati nel video e nel testo sono stati sostituiti con i nuovi articoli sulla liquidazione giudiziale che ne hanno replicato il vecchio testo della legge fallimentare. In particolare l'art. 147 della legge fallimentare è stato  ora sostituito dall’art. 256 del codice della crisi di impresa e dell’insolvenza  commi 4 e 5.

 

Per acquistare la qualità d'imprenditore è sufficiente svolgere l'attività prevista dall'art. 2082 c.c. senza che sia anche necessaria l'iscrizione nel registro delle imprese; l'imprenditore, però, è anche colui che esercita l'attività spendendo il proprio nome.

Se, quindi, un soggetto ha ricevuto una procura da un imprenditore per compiere una serie di attività giuridiche, gli effetti di queste attività ricadranno sull'imprenditore e non certo su chi ha agito in suo nome che non acquisterà la qualità d'imprenditore.

Se, all'opposto, un soggetto stipula un contratto di mandato con un imprenditore affinché svolga una serie di attività giuridiche, sarà solo l'imprenditore a risponderne davanti ai terzi perché, in caso di mandato senza rappresentanza, è solo il mandatario che assume i diritti e gli obblighi degli atti compiuti, anche se i terzi erano a conoscenza del contratto di mandato.

Possiamo, quindi, concludere, generalizzando le suddette ipotesi, che per acquistare la qualità d'imprenditore bisogna necessariamente agire spendendo il proprio nome anche se l'attività è svolta su incarico di un altro soggetto che non appare di fronte ai terzi. È certo che i terzi possono essere danneggiati da questo principio nel caso in cui l'imprenditore diventi insolvente; questi ultimi, infatti, avrebbero l'interesse a coinvolgere anche il mandante nel fallimento al fine di essere maggiormente garantiti, ma, essendo comunque necessaria la spendita del nome, i creditori potranno solo provocare il fallimento dell'imprenditore e non quello del mandate.

Può però verificarsi un'altra ipotesi analoga, ma non uguale, a quella del mandato; può accadere, cioè, che l'imprenditore non sia un mandatario di un altro soggetto, ma solo un prestanome, che agisce sotto le direttive di un altro soggetto, persona fisica o giuridica, che gestisce realmente l'impresa senza apparire di fronte ai terzi. Abbiamo, quindi, il fenomeno della "interposizione fittizia" che si distingue dal caso in cui vi sia mandato detto della "interposizione reale".

Vi sono, quindi, due soggetti:

  1. L'imprenditore palese, che è colui che spende il nome pur non gestendo l'impresa;
  2. L'imprenditore occulto, che è colui che gestisce realmente l'impresa senza apparire come imprenditore di fronte ai terzi.

Essendo l'imprenditore palese un semplice prestanome sorge il problema della responsabilità dell'imprenditore occulto nel caso di fallimento dell'imprenditore palese. Ci si chiede, infatti: poiché per essere sottoposti al fallimento è necessario essere imprenditore (commerciale) e poiché per divenire imprenditore è necessario spendere il proprio nome, può essere sottoposto al fallimento l'imprenditore occulto che,per non aver mai speso il suo nome, non è mai divenuto formalmente imprenditore?

La risposta, come sempre accade su questioni così delicate, non è sicura. 

Vi sono coloro, infatti, che propendono incondizionatamente per una risposta affermativa ritenendo che l'imprenditore occulto fallisca sempre insieme all'imprenditore palese. Questi autori basano la loro teoria sull'applicazione analogica dell'art. 147 l.f. relativo al fallimento del socio occulto che, come è noto, può essere dichiarato fallito insieme alla società se illimitatamente responsabile.
Come si potrà vedere dallo studio del fallimento delle società, si ritiene che l'art. 147 l.f. può essere applicato anche nel caso in cui, dal fallimento di un imprenditore, si scopra l'esistenza di una società alla quale è esteso il fallimento. Affermano, in sostanza, questi autori: se può addirittura fallire una società occulta, perché non può accadere la stessa cosa per un semplice imprenditore occulto? 

Altri autori, invece, ritengono che non è possibile sottoporre al fallimento l'imprenditore occulto perché non può ritenersi abbandonato nel nostro ordinamento il principio della spendita del nome.
Le norme cui fanno riferimento i sostenitori dell'opposta tesi(ed in particolare l'art. 147 l.f.) non solo si riferirebbero ad altre ipotesi, ma non giustificano l'abbandono del principio della spendita del nome.
È certo, però, che chi propende per la tesi negativa si sforza di trovare dei rimedi di fronte al fatto che i creditori dell'imprenditore palese rimangono danneggiati dall'esclusione dal fallimento dell'imprenditore occulto, cercando delle soluzioni per estendere la responsabilità anche a lui.

Tali rimedi non sempre sono soddisfacenti, perché si va dall'ipotesi di legare indissolubilmente l'effettivo potere di gestione alla responsabilità, così superando il principio della spendita del nome, a quello di immaginare che l'imprenditore occulto sia egli stesso un imprenditore che si occupa della gestione di una o più imprese, facendolo quindi fallire in via autonoma dall'imprenditore palese.
Entrambe le soluzioni non sono però soddisfacenti, la prima non considera che non sempre il potere effettivo di gestione fa sorgere responsabilità, basti pensare alla s.p.a. oppure alla  s.r.l. con unico socio dove questo risponde solo se non ha osservato le prescrizioni previste dalla legge;
la seconda tesi dimentica che chi agisce sotto nome altrui, non spende il suo nome, e quindi non può fallire.
La riforma dell'art. 147 l.f. non ha poi risolto il problema, perché si è limitata a prevedere anche l'ipotesi del soggetto che apparentemente agisce come imprenditore individuale, ma è in realtà socio di una società occulta.

A questo punto può essere interessante vedere la posizione della giurisprudenza sull'argomento. C'è subito da premettere che questa sembra non affrontare direttamente il problema, anche se, pare propendere per la tesi negativa (vedi cass.24 febbraio 1983, n. 1418).  È da osservare, piuttosto, che i giudici di fronte al fallimento dell'imprenditore palese considerano l'imprenditore occulto come un socio occulto facendo fallire anche lui in base all'art. 147 l.f.



Rispondi a queste domande.

1) Tizio è un avvocato e sa che non può svolgere un'attività d'impresa ; un amico gli propone l'acquisto della sua impresa di medie dimensioni, a un prezzo molto vantaggioso,  e Tizio accetta,  ma sapendo che non può gestire direttamente l'impresa la intesta a Caio, che però non prende alcuna  decisione visto che pensa a tutto Tizio; le cose però vanno male e l'impresa fallisce insieme a Caio; Tizio fallisce anche lui e se no perché?

2) Tizio è avvocato e in quanto tale non può svolgere attività d'impresa; un giorno va da lui Sempronio che è imprenditore e si trova in crisi di liquidità; propone allora a Tizio di sostenerlo economicamente, ma Tizio gli dice che se vuole questo sostegno dovrà dargli una parte degli utili e in più un potere decisionale nelle scelte d'impresa. Sempronio accetta, ma nonostante  i capitali di Tizio l' impresa di Caio fallisce. Fallirà anche Tizio? E se no, perché?