La funzione giurisdizionale

Come sappiamo secondo il principio della separazione dei poteri, una  delle funzioni dello Stato consiste proprio nella funzione giurisdizionale.

La Costituzione si occupa della magistratura, e quindi della stessa funzione giurisdizionale, negli articoli 101 e seguenti.

Prima di andare ad analizzare i principi relativi alla funzione giurisdizionale, elenchiamoli uno per uno:

1. principio del giudice naturale precostituito dalla legge (articolo 25).

2. principio del giusto processo (articolo 111).

3. come specificazione del principio del giusto processo:
4. principio del contraddittorio (articolo 111).

5.principio della terzietà ed imparzialità del giudice (articolo 111).

6.principio del diritto alla difesa (articolo 24).
Abbiamo poi ulteriori principi relativi alla funziona giurisdizionale;

7. principio relativo al diritto di azione (articolo 24).

8. principio relativo all'obbligo di motivazione (articolo 111).

9. principio relativo alla ragionevole durata del processo (articolo 111).

Prima di occuparsi specificamente delle regole che riguardano la magistratura, è essenziale andare ad illustrare i principi che regolano il processo.

È vero infatti che la funzione giurisdizionale si svolge sempre attraverso un particolare tipo di procedimento che si chiama processo, che consiste in una attività posta in essere da soggetti diversi al fine di ottenere un provvedimento finale da parte del giudice che di regola si traduce in una sentenza.

Un primo principio che dobbiamo individuare e quello previsto dall'articolo 25 dalla Costituzione, secondo cui nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito dalla legge;
in altre parole si vuole evitare che si costituiscano dei tribunali speciali per punire certi fatti, dopo che questi siano accaduti.
Questo principio previsto dall'articolo 25, può essere anche connesso al divieto stabilito dall'articolo 102 secondo comma, relativo all'istituzione di giudici speciali.

Dobbiamo osservare però che il nostro ordinamento conosce anche l'esistenza di giudici speciali, ma ciò perché si tratta di giurisdizioni preesistenti alla stessa Costituzione, o previste dalla Costituzione stessa.

L'articolo 111 e enuncia il principio del giusto processo, e infatti secondo il primo comma dell'articolo 111 la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.
La prima cosa che notiamo è l'esistenza di una riserva di legge, nel senso che solo la legge che può stabilire regole relative al processo.

L'articolo 111 specifica in particolare che cosa bisogna intendere per giusto processo, individuandolo anche in relazione a una serie di ulteriori principi; in primo luogo lo stesso articolo al secondo comma esprime il principio del contraddittorio, principio del contraddittorio che non si esprime solamente nel fatto che "Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale.", ma che questo contraddittorio debba riguardare non solo la fase iniziale del processo, ma anche tutta la durata dello stesso. In particolare sempre l'articolo 111 si riferisce in maniera esplicita al processo penale, cui dedica il terzo e il quarto e il quinto comma.
Secondo questi commi infatti:

" Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l'interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell'accusa e l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo.

Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza dell'imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all'interrogatorio da parte dell'imputato o del suo difensore.

La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell'imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita. ".

Il principio del contraddittorio però non sarebbe mai pienamente realizzato se non fosse assicurata anche la difesa.
Tale tutela la troviamo nell'articolo 24 la Costituzione, secondo cui, al secondo comma, “la difesa è un diritto inviolabile in ogni Stato è grado del procedimento”.

Altro importante principio relativo al processo lo troviamo sempre nell'articolo 24 la Costituzione, primo comma, secondo cui tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi.

In quest'articolo è quindi assicurato il diritto di azione, ed infatti sarebbe paradossale riconoscere i diritti degli individui, senza poi dargli la possibilità di farli valere davanti ad un giudice.

Un altro principio lo troviamo nell'articolo 111 della Costituzione, secondo cui, al sesto comma, "tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati". L'obbligo della motivazione è una conquista relativamente recente, e ha lo scopo di controllare l'operato del giudice, per permettere anche l'impugnazione del provvedimento innanzi ad un altro giudice.

Si ritiene infatti che nel nostro ordinamento esiste il principio (ma è contestato da alcuni) del doppio grado di giurisdizione, principio che permette nella maggior parte dei casi di impugnare i provvedimenti di primo grado pronunciati da un giudice davanti ad altro giudice di grado superiore.

In ogni caso anche se si dovesse ritenere non operante questo principio del doppio grado di giurisdizione, lo stesso articolo 111 permette in ogni caso l'impugnabilità delle sentenze, e dei provvedimenti sulla libertà personale, innanzi alla Corte di Cassazione per violazione di legge, specificando che a tale norma si può derogare soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra.

Onde meglio disciplinare i rapporti fra la corte di cassazione e le altre supreme magistrature, l'articolo 111 all'ultimo comma stabilisce che il ricorso per cassazione è possibile anche contro le sentenze pronunciate dal Consiglio di Stato dalla corte dei conti, ma solo per motivi inerenti alla giurisdizione. Un'importante novità inserita nell'articolo 111 della Costituzione la troviamo al secondo comma, secondo cui la legge deve anche assicurare la ragionevole durata del processo.

Si tratta purtroppo di un principio non ancora pienamente realizzato nel nostro ordinamento, che soffre di una giustizia eccessivamente lenta; in ogni caso la legge 89 del 2001 ha previsto il diritto ad un'equa riparazione in caso di mancato rispetto del termine ragionevole.

Veniamo ora alla  magistratura;

In primo luogo ci diamo l'articolo 101 della Costituzione, secondo cui:

Notiamo quindi che il giudice, che amministra la giustizia in nome del popolo, è soggetto soltanto alla legge, e ciò garantisce al tempo stesso il requisito di autonomia e anche un limite che si impone alla funzione giurisdizionale, impedendo ai giudici di giudicare secondo la loro esclusiva discrezionalità e , al tempo stesso, segna la differenza del nostro ordinamento, da quelli di tipo anglosassone, i cui magistrati giudicano secondo consuetudine e secondo il principio dello stare decisis, che vincola i giudici al precedente giurisprudenziale, soprattutto se proveniente dalle corti supreme.

Secondo l'articolo 102 della Costituzione la funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario. Al secondo comma, come già detto, vi è il divieto di istituzione di giudici speciali.
Infatti il secondo comma dell'articolo 111 della Costituzione dispone che non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali, ma possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini estranei alla magistratura.

Dalla lettura dell'articolo 112, sembrerebbe quindi che gli unici giudici ammessi nel nostro ordinamento siano i giudici ordinari, che hanno come caratteristica di essere previsti dalla Costituzione,istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario, e soggetti al C.S.M.

In realtà sono possibili i giudici speciali, è ciò perché preesistevano alla stessa Costituzione, o perché sono previsti proprio dalla Costituzione.
Analizziamo quindi in primo luogo chi sono i magistrati ordinari, distinguendo fra giurisdizione civile e penale.

Abbiamo quindi, in ordine d'importanza ed in primo grado, il giudice di pace e il tribunale; abbiamo poi la corte d'appello, ed in ultimo la corte di cassazione, che è un giudice supremo che si occupa principalmente nella interpretazione, e della uniforme applicazione del diritto su tutto il territorio nazionale (nomofilachia).

In materia penale abbiamo in primo grado il giudice di pace e il tribunale, ancora in primo grado, per i reati più gravi, abbiamo la corte di assise, e in appello abbiamo la corte d'appello oppure la corte di assise di appello.

Anche qui comunque abbiamo la Corte di Cassazione che svolge funzione di legittimità analoga a quella che abbiamo visto in sede civile.

Nell'ordinamento costituzionale la magistratura ordinaria non fa riferimento solo ai magistrati giudicanti, ma anche ai magistrati cosiddetti requirenti, sono questi i magistrati che si occupano delle indagini e di promuovere l'azione penale, oltre a rappresentare l’interesse pubblico, quando previsto dalla legge, in sede civile.

Secondo l'articolo 112 della Costituzione, il pubblico ministero ha l'obbligo di esercitare l'azione penale.

Secondo l'articolo 109 della Costituzione poi, l'autorità giudiziaria dispone direttamente della polizia giudiziaria, articolo rivolto principalmente proprio all'attività del pubblico ministero, che dispone della polizia giudiziaria per svolgere la sua attività investigativa.

I pubblici ministeri sono concentrati presso i rispettivi organi giudicanti; in altre parole presso ogni tribunale vi è una procura della Repubblica, presso ogni corte d'appello di una procura generale della Repubblica, presso la Corte di Cassazione vi è una procura generale presso la corte di cassazione.

I pubblici ministeri pur essendo magistrati non svolgono l'attività di giudice, ed infatti appartengono pur sempre allo stesso corpo dei magistrati, e non è prevista per loro una carriera separata rispetto ai magistrati che svolgono la funzione giudicante come invece accade in altri paesi.

Dopo essersi occupati della giurisdizione ordinaria, dobbiamo occuparci delle giurisdizioni speciali.
Come giurisdizioni speciali abbiamo: la giurisdizione amministrativa, la giurisdizione contabile, la giurisdizione militare.

I giudici amministrativi hanno un'antica giurisdizione che riguarda l'attività della pubblica amministrazione, quando questa si esprime attraverso l'esercizio di pubblici poteri.

L'ambito della giurisdizione dei giudici amministrativi la troviamo descritta nell'articolo 103 della Costituzione, secondo cui:”Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.”

Da questo articolo comprendiamo quali sono i giudici della giustizia amministrativa; in primo grado abbiamo i Tar, e cioè i tribunali amministrativi regionali, che sono giudici amministrativi di primo grado; come secondo grado di giustizia amministrativa abbiamo il Consiglio di Stato.

Questi giudici, cioè il Tar e il Consiglio di Stato, si occupano, di regola, della tutela degli interessi legittimi, anche se lo stesso articolo 103 riconosce che la legge in particolari materie può affidare ai giudici amministrativi anche la tutela relativa a diritti soggettivi.
Il riparto di giurisdizione fra giudici ordinari e giudici amministrativi è quindi di regola dato dal fatto che giudici amministrativi spetta la giurisdizione relativa ad interessi legittimi, mentre giudici ordinari spetta la giurisdizione relativa ai diritti soggettivi. Un'importante articolo della Costituzione che riguarda la giurisdizione amministrativa, è l'articolo 113, secondo cui:

L'altra giurisdizione che prendiamo in considerazione come giudici speciali sono i giudici contabili, previsti sempre dall'articolo 103 della Costituzione.
I giudici contabili hanno la giurisdizione riservata nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge. Il giudice contabile e la corte dei conti, che si articolano in sezioni giurisdizionali regionali, le cui decisioni possono essere pelate alle sezioni giurisdizionali centrali con sede a Roma.

L'altro giudice speciale è il tribunale militare. Secondo l'articolo 103 terzo comma:

I tribunali militari in tempo di guerra hanno la giurisdizione stabilita dalla legge. In tempo di pace hanno giurisdizione soltanto per i reati militari commessi da appartenenti alle Forze armate.

Come è evidente dall'articolo che abbiamo appena riportato, la giurisdizione dei tribunali militari è diversa a seconda che ci si trovi in tempo di guerra o in tempo di pace. In tempo di guerra la giurisdizione dei tribunali militari è determinata dalla legge, e si riferisce, in via del tutto eccezionale, anche soggetti non appartenenti alle forze armate; in tempo di pace, invece, i tribunali militari hanno giurisdizione esclusivamente per reati commessi da appartenenti alle forze armate.

In relazione alla indipendenza della magistratura riportiamo i seguenti articoli della Costituzione, iniziando dal C.S.M. che costituisce l'organo di autogoverno della magistratura stessa:

L'articolo 104 non ci dice però quanti sono i membri del consiglio superiore della magistratura, stabilendo solo la sua composizione.

Quello che risulta evidente che il fatto che si è voluto creare un equilibrio fra la componente politica e la componente togata; il numero dei componenti elettivi del CSM è di 24, aggiungendoci poi i tre che ne fanno parte di diritto, arriviamo al numero di 27. Il CSM elegge tra i membri eletti dal Parlamento un vicepresidente che esercita le attribuzioni che gli sono state affidate dalla legge, e quelle che il presidente della Repubblica, presidente di diritto anche del CSM, gli delega.

Il CSM agisce attraverso delle commissioni, tra le quali assume un ruolo particolarmente importante la commissione per il conferimento degli incarichi direttivi e la sezione disciplinare.

I compiti del CSM, che ricordiamo ancora è l'organo di autogoverno della magistratura, sono indicati dal successivo articolo 105, secondo cui:

Come si vede il CSM si occupa della magistratura in via esclusiva, e quindi il ministro della giustizia non ha poteri nei confronti dei magistrati, ciò che però non accade per quanto riguarda il conferimento degli incarichi direttivi alla guida degli uffici giudiziari, che devono avvenire di concerto con il ministro della giustizia, concerto che però non implica un obbligo a carico del CSM di scegliere un magistrato alla guida di un ufficio giudiziario che sia necessariamente gradito anche al ministro della giustizia, e quindi il CSM potrebbe anche agire in via autonoma.

Quanto detto potrebbe poi far pensare che l'intera organizzazione amministrativa della magistratura sia comunque affidata al consiglio superiore della magistratura; è vero invece che il CSM ha i compiti che gli sono stati riconosciuti dalla Costituzione della legge, mentre l'organizzazione e funzionamento dei servizi relativi alla giustizia spettano comunque al ministro della giustizia (articolo 110).

Sarebbe poi un errore pensare che il ministro della giustizia abbia poteri disciplinari nei confronti della magistratura, perché è solo il CSM attraverso la sua sezione disciplinare che si occupa delle sanzioni nei confronti dei magistrati, sanzioni che sono previste dalla legge, e che sono l'ammonizione, la censura, la perdita dell'anzianità di servizio, la rimozione e la destituzione.

Il ministro tuttavia può fare iniziare una procedura disciplinare nei confronti del magistrato facendone richiesta allo stesso CSM, e lo stesso potere di promuovere una azione disciplinare spetta anche al procuratore generale davanti alla corte di cassazione.

Il procedimento prevede anche la possibilità per il magistrato che abbia ricevuto un provvedimento sfavorevole da parte del CSM di ricorrere in cassazione contro i provvedimenti dello stesso consiglio superiore.

Il riconoscimento costituzionale della autonomia e indipendenza della magistratura, lo troviamo ulteriormente rafforzato nell'articolo 107 secondo cui:

Notiamo che il CSM è sicuramente l'organo di massima garanzia per la magistratura ordinaria, e da questo punto di vista sembrerebbe che i giudici speciali non hanno un'analoga garanzia di indipendenza, ma bisogna anche osservare che l'articolo 108 la Costituzione, oltre a stabilire la riserva di legge in relazione alle norme relative all'ordinamento giudiziario, stabilisce pure che:” La legge assicura l'indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali, del pubblico ministero presso di esse, e degli estranei che partecipano all'amministrazione della giustizia”. In questo modo si è voluta comunque garantire la posizione di terzietà di un giudice, a qualsiasi giurisdizione esso appartenga.

Come è regola per l'accesso agli uffici pubblici, alla magistratura si accede tramite concorso (articolo 106). Tuttavia lo stesso articolo 106 prevede anche la nomina dei magistrati onorari (come i giudici di pace) ed ancora l'ultimo comma dell'articolo 106 prevede che: “Su designazione del Consiglio superiore della magistratura possono essere chiamati all'ufficio di consiglieri di cassazione, per meriti insigni, professori ordinari di università in materie giuridiche e avvocati che abbiano quindici anni d'esercizio e siano iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori”.

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