Concordato nella liquidazione giudiziale tutta la procedura

Concordato nella liquidazione giudiziale.

In primo luogo vediamo chi può proporre il concordato (art. 240).

a) creditori e terzi: possono proporre un concordato dopo la dichiarazione di apertura di liquidazione giudiziale e anche  prima  del  decreto  che rende esecutivo lo  stato  passivo,  purché  sia  stata  tenuta  dal debitore la contabilità e i dati  risultanti  da  essa  e  le  altre notizie disponibili consentano al curatore di predisporre un elenco provvisorio dei creditori da sottoporre all'approvazione del  giudice delegato

b) debitore, società cui partecipi il debitore o da società sottoposte a comune controllo: questi soggetti possono presentare proposta di concordato, ma solo quando non sia passato di un anno  dalla  sentenza  che  ha dichiarato l'apertura della procedura di  liquidazione  giudiziale  e purché non siano decorsi due anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo. La  proposta  del  debitore, inoltre, è  ammissibile  solo  se prevede l'apporto di risorse che incrementino il valore  dell'attivo di almeno il dieci per cento. La proposta del debitore di società cui egli partecipi o di società sottoposte a comune controllo è ammissibile solo se prevede l’apporto di risorse che incrementino il valore dell’attivo di almeno il dieci per cento ( questo ultimo caso previsto dal primo comma dell’art. 240, ultimo periodo, è stata integrata dal decreto correttivo 247\2020).

Vediamo alcuni elementi del  contenuto eventuale della proposta di concordato. La proposta può prevedere, ad esempio, la suddivisione dei creditori  in  classi,  secondo  posizione giuridica ed interessi economici omogenei o la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo o altre operazioni  straordinarie,  ivi  compresa  l'attribuzione  ai creditori, e a società da questi partecipate, di azioni, quote ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni o  altri  strumenti finanziari e titoli di debito.

L’art. 241 indica la procedura per il deposito della proposta e le fasi processuali successive.

Il giudice delegato ordina la comunicazione della proposta, ma nello stesso provvedimento fissa anche il termine che i creditori dovranno rispettate per inviare eventuali dichiarazioni di dissenso.

Il tribunale deve verificare, tenendo conto della relazione giurata che deve essere presentata ex art. 240 comma 4, che:

a) la suddivisione dei creditori  in  classi, sia stata effettuata secondo  posizione giuridica ed interessi economici omogenei;

b) che la proposta indichi  le  ragioni  dei  trattamenti  differenziati  delle diverse classi.

Può darsi, poi, che siano presentate più proposte di concordato, o che dopo la prima ne sia presentata un’altra prima che il giudice ordini la comunicazione della proposta? Quale delle proposte dovrà essere presentata ai creditori? Quella scelta dal comitato dei creditori, ma su richiesta del curatore, il giudice delegato può ordinare la comunicazione ai  creditori  di  una  o  di altre  proposte,  tra  quelle non  scelte,   ritenute   parimenti convenienti.  Se poi il comitato dei creditori non sceglie la proposta e ciò potrà accadere in caso di inerzia,  di  impossibilità  di  costituzione  per insufficienza di  numero  o  indisponibilità  dei  creditori,  o  di funzionamento  del  comitato  o  di  urgenza,  provvede  il   giudice delegato (art. 140 comma 4).

Voto e approvazione del concordato (artt. 243 e 244)

Vediamo chi può votare e chi non può votare sulla proposta di concordato.

Possono votare:

a) i creditori indicati nello stato passivo reso esecutivo (art. 204),  compresi  i  creditori ammessi provvisoriamente e con riserva.

b) se la proposta è presentata prima che lo stato passivo sia reso  esecutivo,  hanno  diritto  al voto i creditori che risultano  dall'elenco  provvisorio  predisposto dal curatore e approvato dal giudice delegato.

I trasferimenti di crediti avvenuti dopo la  sentenza  che  ha dichiarato l'apertura della procedura di liquidazione giudiziale non attribuiscono diritto di voto, salvo che siano effettuati a favore di banche o altri intermediari finanziari.

Non possono votare:

1) i creditori muniti di privilegio, pegno o  ipoteca, anche quando la garanzia sia contestata,  dei  quali  la  proposta  di  concordato prevede l'integrale pagamento, a meno che  non rinunciano al diritto di prelazione. La rinuncia può essere anche parziale, purché non inferiore alla terza parte dell'intero credito fra capitale ed accessori.  Nell’ipotesi in cui la proposta prevede che i creditori privilegiati non siano soddisfatti integralmente, tali creditori saranno ovviamente ammessi al voto e in questo caso l’art. 243 prevede che la parte residua del loro credito sono da considerarsi chirografari. 

Non possono votare e sono anche esclusi dal computo delle maggioranze:

2) il coniuge, la parte di un'unione civile tra persone dello stesso sesso, il convivente di fatto del debitore, i suoi parenti e affini fino  al quarto grado, la società che controlla  la  società  debitrice,  le società  da  questa  controllate  e  quelle  sottoposte a comune controllo, nonché i cessionari o aggiudicatari dei loro  crediti  da meno di un anno prima  della  domanda  di  concordato.

3) sono  esclusi dal voto e dal  computo  delle  maggioranze  i  creditori  in conflitto d'interessi.

Possono  votare  soltanto  se  la  proposta  ne prevede l'inserimento in apposita classe:

4) il creditore che propone il concordato oppure le  società  da questo controllate, le società controllanti o  sottoposte  a  comune controllo, ai sensi del primo comma  dell'articolo  2359 c.c.

Avendo visto chi può votare, chi non può votare o ancora chi può votare solo in presenza di certe condizioni, vediamo ora con quali maggioranze la proposta di concordato è approvata, ma prima di ciò dobbiamo ricordare come avviene il voto. Abbiamo visto prima che il giudice dà dei termini ai creditori per far pervenire la loro adesione o dissenso alla proposta di concordato entro 20 gg. e non oltre 30 gg. dalla comunicazione da parte curatore effettuata tramite pec.

In questi termini i creditori dovranno far pervenire il loro voto, ma se non rispettano i termini saranno considerati come consenzienti alla proposta. Ciò ricordato, bisogna distinguere, in merito alle maggioranze, se sono state previste o meno delle classi.

a) non è stata prevista nella proposta la suddivisione dei creditori in classi: il concordato è approvato dai creditori che rappresentano  la maggioranza dei crediti ammessi al voto.

b) sono state  previste  diverse classi di creditori: il concordato è approvato se la maggioranza che abbiamo visto nel punto a) si verifica inoltre nel maggior numero di classi.

In caso di suddivisione in classi per l’approvazione del concordato sarà necessaria una doppia maggioranza, quella della maggioranza dei crediti ammessi al voto, e quella della maggioranza delle classi. Abbiamo visto che è il comitato dei creditori a scegliere la proposta da sottoporre al voto in quanto la ritenga più conveniente, ma il giudice delegato, su proposta del curatore può decidere che possano sottoposte al voto una o più proposte che si ritenga siano anch’esse parimenti convenienti.

Vi sono quindi più proposte concorrenti. Sarà approvata quella che, secondo le regole appena viste, ottiene il maggior numero di consensi. Se poi c’è parità, sarà approvata quella presentata per prima.

Omologazione, reclamo e esecuzione del concordato

Nello  schema che segue è descritta la fase di omologazione del concordato. Come si vedrà dallo schema se il decreto di omologazione diventa definitivo si chiuderà la liquidazione giudiziale.

Il concordato omologato è obbligatorio per tutti i  creditori anteriori alla sentenza che dichiara l'apertura  della  procedura  di liquidazione giudiziale, compresi quelli  che  non  hanno  presentato

domanda di ammissione al  passivo.  A  questi  non  si  estendono  le garanzie date nel concordato da terzi.

Tuttavia i creditori conservano la loro  azione  per  l'intero  credito contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli  obbligati  in via di regresso (art. 248).

Come si vede dallo schema la decisione del tribunale è sempre presa con decreto. Questo decreto è reclamabile innanzi la corte d’appello.  Omologato il concordato sarà necessario eseguirlo (art. 249). Il  giudice  delegato,  il curatore e il comitato dei creditori  ne  sorvegliano  l'adempimento, secondo le modalità stabilite nel decreto di omologazione e  le somme spettanti ai  creditori  contestati,  condizionali  o irreperibili,  sono  depositate  nei  modi  stabiliti   dal   giudice delegato.

Quando il concordato è stato completamente eseguito  il  giudice delegato ordina lo svincolo delle cauzioni e la  cancellazione  delle ipoteche iscritte a garanzia e  adotta  ogni  misura  idonea  per  il

conseguimento delle finalità del concordato. Il provvedimento  è pubblicato   ed   affisso   ai   sensi

dell'articolo 45 e le spese sono a carico del debitore.

Risoluzione e annullamento del concordato.

Il concordato può non andare a buon fine nei casi di risoluzione e annullamento (artt. 250 e 251);

La differenza tra le due ipotesi sta nel fatto che la risoluzione è dovuta all’inadempimento, mentre l’annullamento è dovuto a un’attività fraudolenta.

Cominciamo con la risoluzione.

• Casi di risoluzione del concordato.
  • Il concordato si risolve se le  garanzie  promesse  non  sono  costituite  o  se  il proponente  non  adempie  regolarmente  gli  obblighi  derivanti  dal concordato.
  • Anche se si verificano queste ipotesi di risoluzione, questa non può essere chiesta  quando gli  obblighi  derivanti  dal  concordato  sono  stati  assunti   dal proponente o da uno o più creditori con  liberazione  immediata  del debitore.

• Procedura per la risoluzione.
  • Il concordato si risolve solo su ricorso di uno o più creditori che devono proporlo entro  un anno dalla scadenza del  termine  fissato  per  l'ultimo  adempimento previsto nel concordato.
  • Tuttavia non possono proporre istanza di risoluzione i creditori  verso cui il terzo, (art. 240, comma 5) non abbia  assunto responsabilità per effetto del concordato.
  • La procedura si svolge nelle stesse forme previste per la liquidazione giudiziale ex art. 41, ma deve essere chiamato in giudizio anche l’eventuale garante.

• Decisione del tribunale sulla richiesta di risoluzione.
  • Il tribunale decide con sentenza provvisoriamente esecutiva , e nel caso accolga il ricorso dispone i provvedimenti di cui all’art. 237 comma 2, cioè i provvedimenti previsti in caso di riapertura della procedura di liquidazione giudiziale per il richiamo del giudice delegato e del curatore, e i termini per le domande, vecchie e nuove, di ammissione al passivo. La sentenza può essere reclamata ex art. 51 cioè nelle stesse forme con cui s’impugna la sentenza che dichiara la liquidazione giudiziale.

Annullamento del concordato.

• Casi di annullamento del concordato.
  • Il concordato omologato può essere annullato quando si scopre che è stato dolosamente  esagerato il passivo o che è stata sottratta o dissimulata una parte rilevante dell'attivo.

Annullato o risolto il concordato si riaprirà la procedura di liquidazione giudiziale nelle forme e modi già visti. Possono poi essere riproposte le azioni revocatorie che si erano interrotte per effetto del concordato. Tuttavia degli effetti del concordato permangono nonostante l’annullamento o la risoluzione. I creditori anteriori all’annullamento o alla risoluzione conservano  le  garanzie  per  le  somme ancora ad essi dovute in base al concordato risolto o annullato e non sono tenuti a restituire quanto hanno già riscosso.  Di conseguenza concorreranno nella liquidazione riaperta per l’importo originario del loro credito, ma detratto quanto hanno già ricevuto in base al concordato risolto o annullato.

Liquidazione giudiziale e concordato nella liquidazione giudiziale delle società.

Sino ad ora ci siamo occupati della liquidazione giudiziale di un imprenditore individuale, ma possono essere sottoposte a liquidazione giudiziale anche le società commerciali che siano in stato d’insolvenza e che non abbiano i requisiti di cui all’art. 2 lett. d, cioè che non possano essere considerate imprese minori. Le società commerciali (escludendo quindi quelle che non lo sono come la società semplice) possono essere sottoposte a liquidazione giudiziale alle stesse condizioni delle imprese individuali, ma non si può applicare in maniera automatica la disciplina prevista per l’impresa individuale alle società, perché ci sono delle evidenti differenze.

La prima e più importante, è che abbiamo società con soci illimitatamente responsabili e soci responsabili sono per quanto hanno conferito alla società. La regola, in quest’ultimo caso, è che la liquidazione non comporta la liquidazione giudiziale anche per i singoli soci, mentre per le società con soci illimitatamente responsabili si apre la liquidazione giudiziale sia per la società sia per i singoli soci. Altra differenza sta nel fatto che il punto di riferimento della società sarà l’amministratore o gli amministratori o anche i liquidatori della società, se era in liquidazione al tempo dell’apertura della procedura.

Vedremo nel dettaglio come gli articoli 254 e ss. regolano il caso di liquidazione giudiziale delle società, ricordando però due cose:

a) per quanto non stabilito dal capo VIII del titolo V, e cioè gli articoli da 254 a 267, che comprendono anche il caso del concordato nel caso di società, si applicano tutte le regole che abbiamo visto per la liquidazione giudiziale e concordato di un imprenditore individuale;

b) che per l’art. 259 molte regole previste per la liquidazione giudiziale di società, e cioè gli artt. 254, sugli amministratori, 255, sulle azioni di responsabilità, 256, sulla distinzione tra soci a responsabilità limitata e illimitata, 257, sulla procedura in relazione ai singoli soci e 258, sui rapporti tra liquidazione giudiziale di un socio e società, si applicano in quanto compatibili, anche agli enti e imprenditori collettivi non societari, e ai loro componenti illimitatamente e personalmente responsabili per le obbligazioni dell’ente.

Doveri degli amministratori e azioni di responsabilità e poteri del curatore

Gli articoli 254 e 255 si occupano rispettivamente dei doveri degli amministratori e dei liquidatori e delle azioni di responsabilità. L’art. 254 dispone che gli  amministratori e i liquidatori della società in liquidazione giudiziale devono essere sentiti in tutti i casi in  cui la legge richiede che sia sentito il debitore e sono tenuti a fornire le informazioni o i  chiarimenti  necessari  per  la  gestione  della

procedura richiesti dal curatore o dal comitato dei creditori.

L’art. 255 si occupa delle azioni di responsabilità ma chi mai potrà iniziare o proseguire le azioni di responsabilità? Il curatore, ma con l’autorizzazione del giudice delegato (art. 128 comma 2).

Le azioni di responsabilità che può promuovere o proseguire il curatore sono l'azione sociale di responsabilità quella che possono esperire i creditori della società e i terzi.

Ancora l'azione nella s.r.l. contro i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società soci o terzi, l’azione di responsabilità che spetta ai creditori di una società sottoposta ad altrui direzione e coordinamento e  tutte  le  altre  azioni  di  responsabilità  che  gli  sono attribuite da singole disposizioni di legge.  Il curatore della liquidazione giudiziale della società può anche esercitare l'azione sociale  di  responsabilità  nei  confronti  del socio amministratore anche se nei suoi confronti non è stata  aperta la procedura di liquidazione giudiziale (art. 257 comma 6). Ancora nel caso in cui sia costituito un patrimonio destinato a uno specifico affare e risultino violate le regole della separatezza  fra uno  o  più patrimoni destinati costituiti dalla società e il  patrimonio  della società medesima, il curatore  può  proporre  l'azione  sociale  di responsabilità   e   l'azione   dei   creditori   sociali  ex art.  2394 c.c.  nei   confronti   degli amministratori e dei  componenti  degli  organi  di  controllo  della società (art. 263 comma 3).  Ricordiamo che nel caso vi sia un patrimonio destinato a uno specifico affare si applicheranno le regole previste dall’art. 262. Altri poteri attribuiti al curatore sono quelli previsti dall’art. 264. Il programma di liquidazione può prevedere l'attribuzione  al curatore,  per   determinati   atti   od   operazioni,   dei   poteri dell'assemblea dei soci.